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  • ELISABETH MONTILLA ROLDÁN CONSULTORA NUEVAS TECNOLOGÍAS Gracias a su estudio pude completar mi tesis doctoral

Empresas, sociedad y servicios públicos: del Estado prestado

ESPACIO:

TIEMPO:

TEMÁTICA TRATADA:

AUTOR: Matés Barco, Juan Manuel

JEL:

La evolución de la sociedad hacia estadios cada vez más complejos ha provocado un cambio significativo en el concepto y en la aplicación de los nuevos servicios públicos. La herencia del viejo servicio monopolizado y de titularidad estatal ha dejado paso

La evolución de la sociedad hacia estadios cada vez más complejos ha provocado un cambio
significativo en el concepto y en la aplicación de los nuevos servicios públicos. La
herencia del viejo servicio monopolizado y de titularidad estatal ha dejado paso a recientes
planteamientos surgidos de los cambios sociales y de la aparición de un nuevo espacio
europeo. Las exigencias de las normativas comunitarias han suscitado una reformulación
del término y una búsqueda de inéditos procesos de organización que, a su vez, han originado
la aplicación de técnicas como la desintegración de actividades y la regulación de
la competencia.

* Juan Manuel Matés Barco es profesor de Historia e Instituciones Económicas en la

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad de Jaén (jmmates@ujaen.es).

Empresas, sociedad y servicios

públicos: del Estado prestador

al Estado regulador

Juan Manuel Matés Barco*

Recibido: 30.04.2007 - Aceptado: 08.11.2007

La evolución de la sociedad hacia estadios cada vez más complejos ha provocado un cambio

significativo en el concepto y en la aplicación de los nuevos servicios públicos. La

herencia del viejo servicio monopolizado y de titularidad estatal ha dejado paso a recientes

planteamientos surgidos de los cambios sociales y de la aparición de un nuevo espacio

europeo. Las exigencias de las normativas comunitarias han suscitado una reformulación

del término y una búsqueda de inéditos procesos de organización que, a su vez, han originado

la aplicación de técnicas como la desintegración de actividades y la regulación de

la competencia.

Palabras clave: Servicios Públicos, Empresas, Unión Europea, Regulación de la

Competencia.

The evolution of society towards increasingly more complex stages has brought on a significant

change in the concept and application of the new public services. The heritage of

the old monopolized service and state entitlement has left its place to more recent

approaches, as a result of social changes and the rising of a new European model. The

requirements of the European Union Treaty have caused a new formulation of the term,

as well as a search for new organisation processes which, in their turn, have originated

the application of new techniques such as the disintegration of activities and the regulation

of competence.

Keywords: Public Services, Companies, European Union, Regulation of Competence.

I. Introducción

Este trabajo pretende analizar, desde la perspectiva de la Economía

y del Derecho, la relación existente entre empresa, sociedad y servi-

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cio público. Los cambios experimentados en las dos últimas centurias

han provocado una evolución evidente, no sólo en los conceptos,

sino también en las realidades que estos términos pretenden abarcar.

El texto se ha dividido en ocho apartados. Tras esta breve introducción,

en el segundo parágrafo se realiza una aproximación al debate

surgido en los últimos años sobre los servicios públicos. Tanto desde

el punto de vista académico como desde la opinión pública, sus problemas

de funcionamiento han generado una permanente discusión

sobre el tema. El tercer epígrafe repasa la evolución que ha experimentado

el concepto de servicio público, tanto reseñando las dificultades

existentes para fijar su definición como describiendo sus orígenes

históricos y su metamorfosis en la segunda mitad del siglo XX.

Este apartado conecta directamente con el cuarto, en el que se describe

la reformulación del concepto a raíz de la aparición de un

nuevo espacio europeo y los cambios que han postulado las nuevas

normativas comunitarias. En quinto lugar, se analiza el cambio que

ha supuesto la aparición de un nuevo modelo de Estado, con la consiguiente

búsqueda de nuevas técnicas de organización de los servicios

públicos. En el sexto apartado se examinan los principios inspiradores

del nuevo modelo, especialmente todo lo referente a la desintegración

de actividades y su respectivo régimen de precios. El séptimo

epígrafe examina algunos aspectos esenciales del naciente

arquetipo de servicios públicos: la regulación de la competencia, los

organismos reguladores y la despublificación1; asimismo, como

1 El término latino despublicatio es quizá el “más preciso para significar la supresión

de una titularidad pública exclusiva sobre un determinado servicio”. Martínez

López-Muñíz, J.L. (1997), p. 196. La traducción al castellano en la literatura

administrativa especializada se ha realizado con la expresión despublificación.

Aunque en puridad no es correcto castellano, pues esta palabra no la recoge en su

diccionario la Real Academia de la Lengua, la empleamos a lo largo del texto para

distinguirla de “privatización”, con la que mantiene diferentes connotaciones.

García de Coca, J.A. (1996). En el apartado VII se explican con más detalle estos

términos.

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2 Ariño, G.; de la Cuétara, J. M.; Martínez López-Muñiz, J.L. (1997).

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ejemplo, se describe brevemente el caso de las compañías eléctricas.

Por último, se detallan unas breves conclusiones.

II. El debate sobre los servicios públicos

Los problemas de funcionamiento de los servicios públicos han

generado un amplio debate académico. La literatura anglosajona,

tanto británica como norteamericana, se ha ocupado de la cuestión,

de la misma forma que también lo ha hecho el Derecho administrativo

europeo y más concretamente el español2. En los últimos años

se aprecia una tendencia partidaria de reducir el sector público, con

el consiguiente fomento de la privatización, debido a la preocupación

existente por la mejora del funcionamiento de los servicios

públicos. En España buena parte de los servicios públicos estatales

(sistema eléctrico, correos, RENFE) o locales (abastecimiento de

aguas, mataderos, mercados) operan al margen de la rápida evolución

tecnológica y social que se ha producido en las últimas décadas,

y se encuentran todavía anclados en las viejas estructuras heredadas

de mediados del siglo XX. Las deficiencias que se aprecian son consecuencia

de la aplicación de fórmulas tradicionales (estatalización y

monopolio).

Resulta complejo establecer una clara división entre lo público y lo

privado y existe una dificultad para conocer los límites de ambos.

Una mirada hacia atrás permite observar que las crisis económicas

han incrementado la tendencia hacia la gestión pública de determinados

servicios. Por el contrario, en épocas de estabilidad y de paz,

la balanza se inclina hacia el libre comercio y la gestión privada. Sin

embargo, el continuo cambio social promueve una constante mutabilidad

del concepto de gestión de los servicios públicos. Las sociedades

contemporáneas son cada vez más complejas y, por tanto, los

servicios públicos tienden hacia la ramificación y a una mayor exten-

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sión. ¿Cuál debe ser la adecuada y verdadera dimensión de los servicios

públicos? He ahí el dilema3.

En las décadas de 1920 y 1930 se produjo un gran debate sobre la

eficiencia de los servicios públicos en el mundo anglosajón. Desde

1980, con la privatización británica y la desregulación4 americana se

volvió a plantear el problema5. En la actualidad, nuevamente, se reabre

la cuestión. El control público sobre determinadas actividades se

ha justificado por su trascendencia social. Para la gestión de los servicios

públicos económicos ha sido práctica común el establecimiento

del monopolio y la titularidad exclusiva del Estado, aunque también

se han dado las formas de gestión indirecta. De este planteamiento

se ha derivado la equiparación entre servicio público y estatalización.

En las últimas décadas se ha cuestionado el exceso de

intervencionismo al que se había llegado después de la Segunda

Guerra Mundial, y se percibe una tendencia hacia la desregulación,

que ha sido especialmente visible en Estados Unidos y Gran

Bretaña. Esta corriente ha llevado a discutir la concepción tradicional

de servicio público nacida en el continente europeo, y se ha buscado

un acercamiento a la noción de “actividad reglamentada de

interés general”, propia del mundo anglosajón6.

Varias son las soluciones que se han puesto en marcha. En primer

lugar la privatización “a la inglesa”, que países como Chile han asumido

con un nivel aceptable de éxito. Se trata de aprovechar al máxi-

3 de la Cuétara, J. M. (1997a), p. 61; Donahue, J.D. (1991).

4 La expresión “desregulación” suscita un comentario similar al expresado sobre

despublicatio en la nota 1. Quizá sería más correcto utilizar el término “desregularización”,

pero se utiliza el primero por ser el más utilizado en la literatura especializada

administrativa. Esencialmente se refiere a “disminución de reglamentaciones

y reducción de controles públicos sobre actividades”. Martínez López-

Muñiz, J.L. (1997), p. 195.

5 Nieto Garrido, E. (2004).

6 Ariño, G. (1993).

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7 de la Cuétara, J.M. (1997c), p. 119.

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mo el capital y el impulso de la iniciativa privada y reducir el estatalismo

excesivo. En segundo lugar la desregulación “a la americana”

en la que se busca la participación en régimen de libre competencia

de los agentes privados. El transporte aéreo ha sido el “sector estrella”

en el que más ampliamente se ha aplicado este recurso. La tercera

solución se puede denominar “defensa a la francesa” de los valores

tradicionales del servicio público. Por último, cabe reseñar iniciativas

dispersas como la gestión directa e indirecta de los servicios

públicos (“privatización a la española”); o los rígidos planteamientos

economicistas practicados en Japón para afrontar el sostenimiento

de la sanidad y la seguridad social frente a una población cada vez

más envejecida7.

El concepto de servicio público como elemento esencial del Estado

Benefactor ha sido puesto en entredicho en las últimas décadas. Su

carácter excluyente y monopolístico, que en España se ha justificado

con el artículo 128.2 de la Constitución, ha perdido completamente

su credibilidad. Para algunos sólo resta que siga el camino de los viejos

monopolios fiscales (los estancos de la sal, la pólvora, fósforos,

tabaco, petróleo,…), que fueron desapareciendo con la progresiva

aplicación de los principios del liberalismo económico. Esto no es

óbice para destacar las evidentes virtudes que ha tenido el servicio

público “clásico”. Permitió el acceso de un buen número de ciudadanos

a una serie de prestaciones que, de otra forma, sólo hubieran

alcanzado unas minorías privilegiadas; generó infraestructuras de

carácter sanitario, social y educativo, que han facilitado el acceso a la

modernidad; y promovió la satisfacción de necesidades vitales de

carácter primario. Sin embargo, tanto Europa como España han

experimentado cambios sustanciales que postulan el desarrollo de

nuevos modelos de servicios públicos.

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8 Meilán Gil, J.L. (1968).

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III. El concepto de Servicio Público

La abundante bibliografía existente sobre el servicio público muestra

que, tanto desde la perspectiva jurídica como económica, son

innumerables las definiciones que se pueden encontrar. En este epígrafe,

dividido en tres apartados, se intenta en primer lugar mostrar

la dificultad para definir los perfiles de ese concepto; en segundo término

se realiza una breve descripción de sus orígenes históricos y, en

tercer lugar, se analiza su evolución en los períodos más recientes.

1. La dificultad de una definición

Múltiples tesis doctorales y monografías han centrado su investigación

en estos estudios y grandes expertos en Derecho administrativo

han dedicado su atención a cada uno de los servicios públicos estatales.

Es frecuente que la extensa bibliografía presente definiciones

que son el resultado de la generalización de un caso o del estudio de

un servicio público concreto. Ante la multiplicidad de estudios

puede parecer sencillo realizar una síntesis que facilite una definición

global y completa del servicio público. Pero la realidad ha mostrado

que la calificación de una actividad empresarial como servicio público

ha fomentado la disparidad tanto desde el punto de vista jurídico

como económico. Obtener una enunciación precisa del servicio

público se ha convertido en una auténtica proeza8.

Por otra parte, la abundante literatura especializada no sólo es dispar

sobre el concepto (qué se entiende por servicio público), sino

también sobre qué actividades pueden ser consideradas como servicio

público. Las formas de presentar los servicios públicos son múltiples

y variadas. En primer lugar existe una visión política resultante

de la justificación y apoyatura del poder, muy vigente en buena

parte de la legislación española y francesa. Una segunda fórmula se

advierte en el enfoque economicista, relacionado con la idea de

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9 de la Cuétara, J.M. (1997a), p. 63; Bullinger, M. (2005), pp. 29-49.

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monopolio natural, gracias al incremento de las economías de escala

y la disminución de los costes marginales. Esta justifica la existencia

de una sola empresa para abastecer todo el mercado. En tercer

lugar se aprecia la perspectiva empresarial, pragmática, dispuesta a

obtener un beneficio a pesar de las cargas (servicio universal e igual

para todos) e inconvenientes (control político de las tarifas). Por

último, cabe el punto de vista jurídico, que en España se encuentra

determinado por la titularidad pública, el monopolio legal y como

un sector excluido a la iniciativa privada salvo habilitación expresa,

es decir, mediante concesión o autorización. Obviamente, diferentes

perspectivas generan definiciones muy dispares del concepto9.

2. Los orígenes históricos

El Derecho administrativo sólo se entiende analizando la sociedad

en la que se gesta. Si no se atisban las ideas que planean sobre la vida

social y política de cada período histórico, resulta complicado juzgar

las leyes y los conceptos jurídicos que surgen en ese momento. El

concepto de servicio público es buena muestra de esta aseveración.

Inicialmente fue un término sociopolítico, similar a la transposición

liberal del “servicio al Rey”, que emana de una determinada concepción

del dualismo Estado-Sociedad, propio de la Revolución

Francesa. A este respecto, suele citarse el texto clásico de Rousseau

en el que la expresión service public aparece como referida a todas las

materias vinculadas a los “asuntos colectivos de los ciudadanos”. En

el autor ilustrado no es un concepto jurídico sino más bien político,

que comprende toda actividad estatal, desde el ejército hasta la

Hacienda; y se encuentra directamente relacionado con los intereses

colectivos del Estado. Para el ideario rousseauniano el término se

vincula con todo aquello que permita asegurar a los ciudadanos la

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10 Ariño, G. (1975) y (1997); Matés, J.M. (1998b).

11 Matés, J.M. (2002).

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satisfacción de una necesidad, sin que cada individuo tenga que preocuparse

personalmente de esa tarea10.

La Ilustración promovió el descubrimiento de la libertad y de los

derechos del hombre, como ámbito previo y superior al Estado, que

se concretaron en la definición de unas libertades políticas que tenían

por objeto la autonomía del individuo. Otra gran aportación fue la

igualdad radical de los hombres con la consiguiente ruptura de la

sociedad estamental, jerarquizada y corporativa del Antiguo

Régimen. De este modo se configuraron dos ámbitos separados -

Estado y sociedad-, cuya relación quedó articulada a través de la

representación igualitaria de la sociedad en el Parlamento. El ideario

revolucionario provocó la desaparición de los cuerpos intermedios,

con el deseo expreso de eliminar obstáculos entre el individuo

y el Estado. Estos postulados sentaron las bases sociopolíticas para

el surgimiento de la idea de servicio público, tal como esta institución

ha llegado hasta la actualidad. Este proceso resultó paradójico

porque teóricamente la burguesía liberal estaba empeñada en limitar

la acción del Estado, pero en la práctica le otorgó un mayor control

sobre las actividades que hasta entonces habían asumido diversas

entidades del cuerpo social11.

Hasta mediados del siglo XIX los servicios públicos sociales (sanidad,

beneficencia, asistencia social, educación, etc.) eran actividades

asumidas por la sociedad aunque estuvieran reguladas por el Estado.

El individualismo liberal dejó al ciudadano solo ante el Estado y éste

se encontró con la necesidad de asumir muchas de esas tareas abandonadas

por los antiguos gestores y declararlas como propias. La

Revolución Industrial y los avances técnicos trajeron consigo los primeros

servicios públicos de carácter económico: gas, electricidad,

transporte por carretera, teléfono, etc. Ante las nuevas actividades no

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12 Ariño, G. (1997); Matés, J.M. (1998a).

13 Matés, J.M. (1997); Álvarez Fernández, M. (2004).

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bastaba solamente con una leve acción de control y reglamentación,

sino que se hizo necesaria una decidida intervención del Estado, que

asumiera la dirección de esas actividades con una adecuada planificación,

proyección, establecimiento y control de la prestación. En

sus inicios muchas de estas actividades no se contemplaban como

propicias para desarrollarlas en régimen de competencia, sino que

existía una tendencia al monopolio y a la exclusividad. Los principios

del liberalismo dificultaban que el Estado las asumiese directamente

y se postulaba el libre desenvolvimiento de la iniciativa privada. La

tensión entre la necesidad de satisfacer las exigencias de una sociedad

urbana e industrial y los postulados teóricos de la ideología liberal

se resolvieron mediante la técnica de la “concesión administrativa”

de servicio público12.

Con la “concesión”, el Estado encontró un mecanismo idóneo que le

permitió compatibilizar ambas tendencias. Por un lado, el Estado

era el titular de la actividad; por otro, no los gestionaba directamente

y adoptaba la fórmula de la concesión como técnica intermedia

que le permitía dirigir sin gestionar13. La Administración cedía en la

concesión, no la titularidad, sino únicamente el ejercicio de la actividad.

A partir de la Primera Guerra Mundial, conforme el liberalismo

perdía vigencia social y el intervencionismo estatal se hacía

más efectivo, se fue configurando un concepto de servicio público

que implicaba la reserva a favor del Estado desde el momento mismo

de su declaración como tal: la actividad dejaba de ser privada para

convertirse en una tarea pública. La titularidad de la actividad se

otorgaba primariamente al Estado, a la Administración, mediante

una ley formal, puesto que implicaba la negación de las libertades

económicas propugnadas y defendidas en el siglo XIX, concretamente

la libertad de industria y de empresa. En este contexto histó-

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rico, ideológico, político y cultural surgió el concepto técnico-jurídico

de “servicio público” tal como ha llegado hasta la actualidad.

Los servicios públicos ejercieron un papel destacado en la primera

mitad del siglo XX. Incluso supusieron un soporte importante en

momentos de crisis como la de 1929 y en los años posteriores. La

oleada de nacionalizaciones que se produjo después de 1945 era simplemente

la aplicación de los principios del Gas and Water Socialism,

que habían propugnado los “fabianos” casi cien años antes. Desde

finales del siglo XIX la idea predominante era que el servicio público

debía satisfacer las necesidades primarias de la población, sin

apropiación privada de las plusvalías ni establecimiento de privilegios.

El monopolio público de titularidad estatal era la única fórmula

que se aceptaba plenamente en la vieja Europa14.

En España, el servicio público surgió a mediados del siglo XIX

como resultado de una serie de circunstancias sociales, económicas y

políticas. La sociedad decimonónica -con una estructura rural, atrasada

económicamente, con escaso desarrollo de las infraestructuras y

desenganchada del proceso de industrialización que se estaba dando

en otras regiones de Europa-, necesitaba una técnica jurídica que

permitiera ciertos avances en el desarrollo económico. El apogeo del

servicio se puede establecer entre 1850 y 1950. Las primeras décadas

de esta larga etapa de la historia de España se caracterizan por una

población netamente campesina, con ciudades alicaídas económicamente,

inexistencia de redes de abastecimiento de agua, gran lentitud

para la implantación de los servicios básicos (agua, gas, electricidad,

saneamiento), tardía incorporación de los medios de transporte

y abandono absoluto de la educación y la sanidad15.

14 Ariño, G. (1993); Matés, J.M. (2004).

15 Matés, J.M. (2001).

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Ante este panorama desolador, el Estado facilitó el desarrollo de dos

derechos administrativos, estatal y municipal, con el fin de afrontar

esta lamentable situación. El régimen local se encontraba abrumado

por una numerosa gama de actividades a las que difícilmente podía

hacer frente. Por su parte, el Estado contaba con un presupuesto

precario y deficitario, que le hacía abandonar a su suerte las necesidades

básicas de la ciudadanía. La multiplicación de la “concesión” y

la “reversión” era una fórmula para satisfacer necesidades públicas

sin que el erario público tuviera que afrontar esos gastos. Al mismo

tiempo el Estado establecía, a través de la reversión, un horizonte en

el tiempo que le permitiera la recuperación del servicio aunque se

multiplicaran los problemas de la administración local o estatal.

La revolución económica y social suscitada desde el siglo XIX ha

promovido un desarrollo sin precedentes de la sociedad occidental:

avances tecnológicos e industriales, educación generalizada, universalización

de la asistencia sanitaria y procesos de igualación social. A

este conjunto de acciones contribuyó el “servicio público”. En esencia,

produjo la transformación de una sociedad campesina, rural,

analfabeta, desequilibrada económica y socialmente, sin atención

sanitaria y sin transportes ni comunicaciones, en una sociedad más

próspera, más igualitaria, urbana, con mayor esperanza de vida y con

un incremento del nivel de instrucción.

3. La evolución en la segunda mitad del siglo XX

El servicio público surgido en el siglo XIX fue un instrumento de

progreso y socialización, especialmente en los países más pobres,

pero conviene adaptarlo a los nuevos planteamientos jurídicos y económicos

existentes en la sociedad actual. La situación es completamente

diferente y, desde mediados del siglo XX, el concepto de servicio

público ha evolucionado debido a los profundos cambios económicos,

sociales, políticos y culturales que se han producido en las

últimas décadas.

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Tras la Segunda Guerra Mundial se advierte una tendencia hacia la

planificación y la nacionalización de la economía. No se trataba de

eliminar la libertad de mercado, pero existió una propensión hacia la

socialdemocracia y la implantación del Estado del Bienestar. En

Europa, las empresas nacionalizadas y la planificación indicativa

fueron instrumentos generalmente aceptados en esa época. Sin

embargo, en las últimas décadas se ha cuestionado el exceso de intervencionismo

al que se había llegado después de 1945 y se ha producido

una inclinación hacia la gestión privada de estos servicios.

Desde esos años la sociedad ha experimentado cambios sociales y

económicos de gran envergadura, pero los servicios públicos han

encontrado serias dificultades para adaptarse a esas transformaciones.

Pese a la crisis del petróleo (1973) y a los rebrotes proteccionistas,

la economía de mercado ha ido imponiendo su ley y ha comenzado

a liberar a los servicios públicos de la rigidez en la que estaban

sumidos muchos sectores estratégicos. La titularidad estatal se ha

encontrado cada vez más en entredicho y ha sido necesario buscar

nuevas fórmulas de organización.

No todos los servicios públicos se han integrado en el régimen de

monopolio. En este grupo se incluyeron los de carácter estratégico,

con clara tendencia al monopolio natural, que contaban con una

fuerte presión social y, generalmente, de ámbito estatal. En la esfera

local pervivieron muchos servicios sin municipalizar y se ha comprobado

que tal situación no ha provocado ningún deterioro de los

intereses generales. Determinados servicios privados como museos,

bibliotecas, parques o equipamientos deportivos, conviven sin problema

alguno con los públicos. En algunos municipios no existió

interés por la municipalización de mataderos o mercados y no se

produjeron dificultades especiales. En otros, a pesar de las restricciones

legales para su municipalización, se promovió la actuación en

polígonos industriales o la promoción turística. En España, históricamente,

la legislación municipalista ha tenido como objetivo frenar

la creación injustificada de monopolios locales, aunque en la prácti-

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16 Ortega Bernardo, J. (2006).

17 Martí del Moral, A. (2000); González-Varas, S. (2001).

18 de la Cuétara, J. M. (1997c), p. 118.

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ca no ha tenido mucho éxito. La legislación de contratos llegó a prohibir

las cláusulas de exclusividad, pero resultó frecuente que el

monopolio se produjera por la vía de hecho, otorgando solamente

una licencia o concesión cuando podía haber varias. Este fenómeno

se ha repetido en todos los países en los que las actividades locales

han asumido la responsabilidad de servicios económicos importantes16.

A nivel estatal también conviven actividades que comparten ese

doble carácter de público y privado. La educación, protegida por un

derecho constitucional, es una de las más claras, pero existen otras

muchas en el campo de la asistencia sanitaria, la cultura, el deporte,

etc. E incluso algunas actividades monopolizadas se fueron abriendo

a la iniciativa privada (televisión, telecomunicaciones,…)17. Es decir,

la introducción de la competencia en los servicios públicos ha sido

posible, ha tenido un resultado normal, y no ha supuesto el desmoronamiento

de ninguna de las prestaciones básicas que se venían

proporcionando a los ciudadanos. El sector de los transportes es otro

claro ejemplo de lo expuesto. En este campo la competencia es lo

natural, tanto en la oferta de servicios de la misma naturaleza como

en la que los distintos transportes alternativos se hacen entre sí. Esto

ocurre en los servicios discrecionales, pero tampoco se puede recomendar

el monopolio cuando se trata de líneas regulares, ya sea de

autobuses, aviones, barcos o camiones. Cabe la defensa del monopolio

cuando es obligado utilizar una infraestructura pesada (puertos,

ferrocarriles), y es razonable compensar las enormes inversiones realizadas.

Pero incluso en el ferrocarril es posible la competencia,

puesto que la titularidad de las vías no conlleva la propiedad de

máquinas y vagones que sobre ellas puedan circular18.

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19 del Guayo, I. (2004).

20 Carlón Ruiz, M. (2006); Martí del Moral, A. (2000).

200

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Los servicios públicos de carácter estatal perviven fuera del mercado

libre con reglas peculiares y los de carácter local tienen también distintivos

propios19. El cambio radical que experimentó la sociedad

española desde 1960, y especialmente desde 1980, ha variado la percepción

existente. La tendencia liberalizadora ha facilitado la extensión

de los servicios públicos a toda la población -con un control más

estricto de precios y calidad-, y ha franqueado la posibilidad del libre

acceso a su prestación. España no cuenta con experiencia en la privatización

de servicios públicos y, comparativamente, las despublificaciones

no han alcanzado las cotas de otros países. Comenzaron a

llevarse a cabo a partir de la década de 1980 y especialmente desde

1990. Entre ellas destaca el desmantelamiento del monopolio de

petróleos, existente en la península desde 1927, que permitió la

comercialización y distribución de productos petrolíferos de gran

consumo a partir de 1992. Otras “despublificaciones” de gran calado

se han producido en el sector del transporte marítimo y aéreo, que

se comenzaron al final de la etapa de los gobiernos de Felipe

González. En el ferrocarril, aunque el proceso está siendo más lento,

se están dando pasos hacia la “despublificación” y separación de actividades

que han estado integradas y encomendadas tradicionalmente

a RENFE, como la administración de la infraestructura ferroviaria

y la explotación de servicios de la Red Nacional. Un tercer bloque

ha estado relacionado con la limitación del monopolio del servicio

de correos, impuesta por la Comisión Europea; y con las telecomunicaciones,

a las que el Derecho comunitario ha impuesto la

“despublificación” de terminales, servicios no básicos y básicos, a

pesar de la resistencia que hubo durante los gobiernos socialistas20.

Entre 1982 y 1996 existió un apoyo sistemático para la promoción

de empresas públicas que se asentó en una política de modernización,

con el objetivo de hacerlas competir con las grandes multina-

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cionales y con las empresas privadas más dinámicas. Esta línea de

actuación se aplicó en sociedades como Repsol, Argentaria y

Telefónica, entre otras. Sin embargo, la convergencia económica exigida

por la Unión Monetaria Europea provocó un cambio de tendencia

y se produjo una progresiva privatización de algunos grupos

empresariales públicos, como fue el caso de Repsol, Argentaria y

Endesa. La llegada al poder del Partido Popular (1996-2004) acentuó

esa política con la completa privatización de dichas compañías21.

En resumen, en las últimas décadas se ha difundido una convicción

-más o menos aceptada-, sobre la excesiva dimensión que ha alcanzado

el Estado y su incapacidad para afrontar determinadas actividades.

Esta situación requiere devolver a la sociedad su protagonismo,

su iniciativa y su libertad. En este proceso la palabra clave es

“privatización”, no en el sentido de venta de empresas públicas a

manos privadas, sino en la devolución de actividades a la iniciativa

social. La incorporación a la Unión Europea ha provocado la necesidad

de impulsar una serie de desregulaciones y privatizaciones, que

a su vez han suscitado la desaparición de monopolios, aunque todavía

exista cierto control por parte del Estado en algunos servicios

públicos22.

IV. Un nuevo espacio europeo

La Unión Europea ha cuestionado la vieja concepción de “servicio

público”, eje central del Derecho administrativo en épocas pasadas,

y ha cambiado el paradigma sobre los grandes servicios públicos -

suministro de gas y electricidad, abastecimiento de agua, ferrocarril,

transporte aéreo y urbano, correos, teléfono, etc.-, por la utilización

de las fuerzas económicas que la concurrencia desencadena. En

21 González-Varas, S. (2004).

22 Ariño, G. (1997), p. 23; Martí del Moral, A. (2000).

201

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JUAN MANUEL MATÉS BARCO

esencia, ha establecido que la reorganización de los servicios públicos

esté presidida por las ideas de concurrencia y competencia.

1. La reformulación del concepto: ¿cambio global? o

¿innovación europea?

Frente al pensamiento clásico que intenta preservar los principios

básicos del concepto, ha surgido una tendencia que propugna su

reformulación y el abandono del carácter “estatalista” que le ha

caracterizado históricamente. La revisión del concepto de servicio

público ha sido necesaria no sólo por un cambio en el modelo de

Estado, sino también por la integración de los países en un mercado

único presidido por cuatro aspectos esenciales: 1) libertad de comercio

de productos y mercancías; 2) libertad de establecimiento y prestación

de servicios en el marco de la Comunidad; 3) libertad de

movimiento de capitales; y 4) libertad laboral. Esto se traduce en la

ruptura de los monopolios comerciales que no se encuentren vinculados

a una misión de interés general y ha provocado la adaptación

de algunas regulaciones de los grandes servicios públicos. El desarrollo

de la Unión Europea ha permitido a las autoridades comunitarias

penetrar en temas que anteriormente se encontraban reservados

exclusivamente a los Estados. La mayor parte de las actividades calificadas

de “interés económico general”, conforme al Derecho

Comunitario, son calificadas como servicios públicos en muchos de

los Estados miembros de la Unión Europea. En consecuencia, los

gobiernos respectivos están viendo reducidas sus competencias.

La confluencia de las culturas jurídicas británica y continental, nórdica

y latina en la Europa comunitaria, ha originado la necesidad de

una “idea común de lo que debe entenderse por servicio público en

un mundo de libre mercado”. Este nuevo concepto jurídico, establecido

en todos los países miembros, es el principal impulsor de la

competencia en los servicios públicos. El Derecho privado y el

Derecho mercantil han adquirido un mayor protagonismo frente al

Derecho público. Esta tendencia se muestra en la protección de los

derechos de los consumidores y usuarios, así como en la defensa de

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23 Moreu Carbonell, E. (2003).

24 Martín Mateo, R. (1988).

25 de la Cuétara, J. M. (1997), p. 66.

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la competencia en la vida económica. De forma paralela, la crisis

financiera del Estado, provocada por un incremento desmedido del

gasto social y su consiguiente endeudamiento público, ha originado

desajustes en las economías occidentales: alta tasa de inflación, elevados

tipos de interés, crecimiento constante de la deuda y progresiva

expulsión de la inversión privada. Estos aspectos han generado la

modificación de ciertas orientaciones del Estado social, que hasta

ahora se consideraban intangibles. Cabe resaltar un amplio proceso

de privatización y liberalización de sectores de la economía que se

encontraban sometidos a la planificación y gestión estatalizada de

monopolios23. Son los casos de los transportes (aéreo, marítimo y

ferroviario); abastecimiento de agua; telecomunicaciones (televisión

y radiodifusión); industria y comercio farmacéutico; sector bancario,

crediticio y financiero; así como los sectores energéticos (petróleo,

gas, electricidad)24.

La reconsideración del servicio público no significa una privatización

masiva e indiscriminada. La privatización supone la “desnacionalización”,

pero conlleva una inmediata regulación de la actividad

de las empresas privatizadas. Esta regulación debe responder al objetivo

primario: que las empresas puedan actuar en régimen de competencia,

con posiciones jurídicas claras e iguales de los competidores.

La excepción -derechos especiales o exclusivos-, tiene un alcance

estrictamente limitado. Los Estados tienen la obligación de clarificar

las reglas jurídicas por las que se rigen sus servicios públicos, del

mismo modo que el poder estatal ha establecido reglas estrictas para

los servicios locales (servicios mínimos, modos de gestión, procedimientos

a seguir, etc.)25.

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2. Las exigencias de las normativas comunitarias

Ha existido cierta contradicción entre el concepto de servicio público

tradicional y los postulados expresados en las nuevas resoluciones

comunitarias. Las empresas de servicio público y las concesionarias

de monopolios fiscales vulneraban numerosas normas, tales como la

prohibición de monopolios industriales y comerciales; la libertad de

importación y exportación de mercancías; la libertad de establecimiento

y la libertad de prestación de servicios dentro de la

Comunidad; así como las normas sobre competencia, por citar solo

algunos. Las posibles excepciones a tales normas requieren que cada

Estado justifique la necesidad de configurar determinadas actividades

en régimen de derechos exclusivos. Por otro lado, el monopolio

queda estrictamente limitado a actividades en las que es absolutamente

imprescindible. Con estas exigencias resulta difícil demostrar

que la competencia hace imposible el desarrollo de la actividad. Por

ejemplo, en materia de correo, telecomunicaciones, navegación

aérea, producción y distribución de carburantes o en la generación y

venta de electricidad al por mayor. También resulta complicado

defender la necesidad de monopolio en tareas vinculadas a las corporaciones

locales (art. 86 Ley de Régimen Local). Es el caso de los

mercados, mataderos y lonjas centrales, aprovechamientos de residuos,

transporte público, etc. El desarrollo de la actividad sin régimen

de monopolio puede resultar más compleja para los operadores,

pero resultará más barata para los ciudadanos. La normativa comunitaria

postula que no se puede prohibir la competencia, excepto

cuando ésta haga imposible el cumplimiento de las labores de servicio

público. En consecuencia, gran número de los tradicionales servicios

públicos se han visto obligados a abrirse en competencia.

La normativa comunitaria, por tanto, ha obligado a distinguir entre

las tareas de “servicio de interés económico general” (Public Service

Obligations) asumidas por el titular del derecho exclusivo, que en

todo caso hay que garantizar, y aquellos otros servicios o actividades

de contenido específico, distintos y separables de aquél. Y así lo ha

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26 González-Varas, S. (2001).

205

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EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS: DEL ESTADO PRESTADOR AL ESTADO REGULADOR

hecho la Comisión en sucesivas decisiones referidas al campo de las

telecomunicaciones, el correo, los transportes marítimos, la televisión

o el sector eléctrico26. En todos los casos la práctica más frecuente

ha sido la apertura parcial del servicio a la competencia en

algunas de las prestaciones específicas en que el monopolio no se

estimó justificado. El equilibrio económico del servicio básico puede

garantizarse mejor si se prohíbe la concurrencia en otras actividades

rentables. De este modo, el titular del monopolio podría encontrar

ingresos complementarios para financiar cómodamente el servicio

básico. Es el caso de los subsidios que han sido habituales en el servicio

público tradicional. Pero no parece conveniente una medida

tan radical como la negación de toda concurrencia en cualquier actividad

del sector, como medio para mantener el equilibrio financiero.

Existen otras posibilidades como la cuota de conexión, los cánones

de coincidencia o la pura y simple subvención procedente de los

ingresos o tasas recaudados en las actividades concurrentes.

El Derecho Comunitario ha desarrollado una técnica que permite

diferenciar dos aspectos del servicio público. Por un lado, suscita la

distinción entre servicios u obligaciones básicas, prestados con carácter

universal a todos los ciudadanos, o la cobertura de servicios mínimos,

que asegure las necesidades de lugares o grupos aislados. Por

otro, ha señalado las prestaciones o actividades complementarias en

las que la concurrencia es posible, como son los casos del suministro

de gas, transporte marítimo, teléfono o correos. La legislación

comunitaria tiene una influencia profunda en la regulación de los

servicios públicos de cada Estado miembro e intenta hacer compatible

la responsabilidad del servicio universal que corresponde a cada

Estado miembro, con el régimen competitivo y concurrencial que

exige el mercado único europeo. En este sentido, las resoluciones

relativas a los principios del servicio universal en el sector de las tele-

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27 Martí del Moral, A. (2000).

28 Martín Mateo, R. (1988).

29 Martínez López-Muñiz, J.L. (1997); Martí del Moral, A. (2000).

206

Revista Empresa y Humanismo Vol. XI, 1/08, pp. 187-230

JUAN MANUEL MATÉS BARCO

comunicaciones han sido algunas de las formulaciones más completas

del nuevo concepto de servicio público en cuanto “servicio universal”,

que fue plasmado en las Directivas de Telecomunicaciones

de 199727. Esta documentación reconoce que “el objetivo principal

de la política comunitaria en materia de telecomunicaciones es la

liberalización de todos los servicios públicos de telefonía vocal y el

mantenimiento, al mismo tiempo, del servicio universal”28. En esencia,

se establece que las autoridades nacionales, dentro de los límites

impuestos por la legislación comunitaria, son las competentes para

determinar cuáles son las obligaciones de servicio universal de acuerdo

con las condiciones específicas de cada país. Al unísono se aprecia

que la noción de este término evolucionará al ritmo del progreso

técnico, del desarrollo del mercado, de los cambios en las necesidades

de los usuarios y, en definitiva, del desarrollo económico del país.

Esta técnica, frente al régimen clásico de los servicios monopolizados,

trata de ofrecer mejores soluciones a los problemas de la sociedad

actual. Su objetivo básico es alcanzar el bien común con la mínima

restricción de la libertad y sin tener que convertir al Estado en

protagonista único o exclusivo de las actividades económicas29.

V. Derecho y sociedad: el cambio de un modelo de

Estado

En los servicios públicos, los gobiernos -ya sean locales, regionales o

nacionales- adquieren la responsabilidad de una prestación eficaz,

asegurando la garantía de un funcionamiento regular y continuo, así

como el amparo para que los ciudadanos puedan acceder en condiciones

equitativas. En etapas anteriores, la calificación como servicio

público de una actividad determinada la ha excluido de la aplicación

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30 Moreu Carbonell, E. (2003).

31 de la Cuétara, J.M. (1997), p. 120.

207

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EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS: DEL ESTADO PRESTADOR AL ESTADO REGULADOR

de todas o alguna de las reglas del mercado. La deriva se ha manifestado

en la utilización de instrumentos del Derecho público para

satisfacer una necesidad colectiva, con las consiguientes prerrogativas

para la Administración y el establecimiento de unas garantías

para el particular o empresa que desarrolla la actividad catalogada

como servicio público. En los siguientes apartados se intenta describir

cómo los cambios políticos y económicos experimentados en la

sociedad han provocado la exploración de recientes técnicas de organización.

1. La búsqueda de nuevas técnicas de organización de

los servicios públicos

La superación de la ideología “nacionalizadora”, gracias a la liberalización

de actividades y privatización de servicios que le acompañan,

ha dado lugar a un nuevo cuerpo jurídico dedicado a regular la actividad

de las antiguas empresas estatales, que actualmente se hallan

privatizadas, en su calidad de gestoras de servicios públicos. Este

aparato legal detalla una serie de cuestiones que anteriormente -

cuando la empresa estaba nacionalizada-, no se consideraba necesario

especificar30. Por ejemplo, se pormenorizan las obligaciones de la

prestación, la resolución de las quejas de los usuarios, la forma de la

fijación de las tarifas, las relaciones con las empresas competidoras,

etc. Una vez puntualizadas estas cuestiones, todo lo demás puede

confiarse a la libre competencia31.

Este planteamiento de fondo ha conducido a que la Administración

relegue cuestiones como la minimización de costes, la adaptación de

las tarifas a los costes necesarios, o la previsión a largo plazo de las

infraestructuras. En España, después de 1975, las necesidades

coyunturales -inflación de costes y situación política-, provocaron

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32 Martín Mateo, R. (1988).

208

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JUAN MANUEL MATÉS BARCO

que se dejaran de lado las cuestiones anteriormente citadas. Con el

paso del tiempo, la financiación pública de unos servicios deficitarios

y la necesidad de expansión frente a una demanda creciente, comenzó

a ser algo insostenible para la economía nacional. Ante esta situación

-servicio público desenfrenado bajo el sistema de titularidad y

monopolios públicos, mayor demanda de recursos, oferta insuficiente

y deterioro en la calidad de las prestaciones, etc.-, ha resultado

coherente la búsqueda de nuevas herramientas que permitan solucionar

tan profundo problema. La entrada de la “competencia” y la

consiguiente liberalización de los servicios públicos ha sido una de

ellas. La competencia es el resultado de la confrontación pacífica

entre sujetos libres e iguales, que genera acciones comerciales activas

y competitivas. Las palabras “liberalización”, “privatización” y “desregulación”

son términos casi sinónimos, aunque cada una pone el

acento en una acción específica: aumento de la libertad, reducción de

empresas públicas y supresión de trabas administrativas32.

Posteriormente, durante la etapa de los gobiernos socialistas (1982-

1996), se comenzaron a tomar medidas destinadas a corregir los

excesos del servicio público monopolista. En esos años fue evidente

la introducción de competencia en los servicios públicos y la progresiva

transformación en servicios comerciales de actividades que

habían funcionado en régimen de monopolio estatal.

2. La necesidad de establecer un equilibrio

Establecer un equilibrio entre distintos operadores que buscan la

máxima rentabilidad en la prestación de servicios públicos no resulta

tarea fácil. El traspaso a la iniciativa privada requiere precisar con

exactitud las tareas que se pueden desarrollar en el libre mercado y

las prestaciones que debe garantizar la autoridad administrativa. El

monopolio contaba con la ventaja de la simplicidad. Las fórmulas

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EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS: DEL ESTADO PRESTADOR AL ESTADO REGULADOR

desarrolladas en la década de 1930 sobre el régimen de las public utilities,

las essential facilities o los natural monopolies, fueron abandonadas

a partir de 1950. Desde ese año, la complejidad existente en los

servicios públicos (vinculaciones con la propiedad, restricciones a la

libertad de empresa, etc.), desapareció con la implantación del

monopolio estatal en los sectores nacionalizados. Treinta años después,

con la introducción de la competencia, también dejan de ser

viables las técnicas desarrolladas anteriormente y surgen nuevas teorías

como las essential facilities. No se trata de liberalizar por liberalizar.

Una liberalización mal hecha sustituye el monopolio por un

oligopolio y facilitará los abusos sobre los indefensos usuarios.

Conviene, por tanto, diseñar reglas e instrumentos jurídicos que permitan

funcionar correctamente al nuevo régimen de libertad y concurrencia

de los servicios públicos.

Es preciso delimitar cierto equilibrio entre la Administración, la

empresa y la sociedad (usuarios). Esta última tiene como interés

prioritario beneficiarse de la prestación concreta con la máxima calidad

y el mínimo coste. Las condiciones reales existentes en los servicios

públicos no tienden espontáneamente a una asignación equitativa

de recursos y tarifas. Por ejemplo, ha sido frecuente que la

Administración, para beneficiar a los usuarios de la energía eléctrica,

estableciese, durante muchos años, las subidas de tarifas por

debajo de los costes. Las empresas reaccionaron disminuyendo los

dividendos, lo que a su vez hizo perder el atractivo a los posibles

accionistas. Por otra parte, la estructura financiera de las empresas se

desequilibraba y se veían obligadas a solicitar préstamos a corto y

medio plazo. Es evidente que la situación para los potenciales usuarios

de un futuro más o menos cercano no era muy beneficiosa. Los

problemas generados por cuestiones como la moratoria nuclear, la

fragmentación del sistema universitario, la facilidad con la que se

asume el déficit de TVE, las corruptelas generadas alrededor de los

cursos del INEM o los “casos de peonadas firmadas en falso” por los

alcaldes de muchos pueblos andaluces, son muestras palpables de los

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33 Sosa Wagner, F. (1997).

34 Matés, J. M. (1998 a).

35 de la Cuétara, J.M. (1997), p. 84.

210

Revista Empresa y Humanismo Vol. XI, 1/08, pp. 187-230

JUAN MANUEL MATÉS BARCO

desequilibrios existentes entre los diversos agentes (Administración,

empresas y usuarios). El concepto de servicio público formulado en

España debe ser compatible y homologable con el Derecho

Comunitario. Ni siquiera los servicios públicos locales quedan fuera

de su alcance, puesto que se ven afectados por las políticas de la

Unión referidas a la libre prestación de servicios, la política regional

o la de medio ambiente33. Por ejemplo, un servicio local que prestan

los municipios, como es la depuración de aguas residuales, está completamente

regulado por las directivas europeas que los ayuntamientos

españoles deben respetar en su integridad34.

En definitiva, la clarificación jurídica de los equilibrios internos

reporta ciertas ventajas en el desarrollo de los servicios públicos. En

primer lugar, facilita la reducción de la arbitrariedad política y de la

discrecionalidad técnica; en segundo, elimina los equilibrios no

basados en la buena voluntad de los gestores; y en tercer lugar, asegura

la fiabilidad de unos servicios regidos por normas objetivas y

exigibles ante los tribunales. Por último, hace más previsibles los

efectos de la declaración de nuevos servicios públicos35.

VI. Principios inspiradores del nuevo modelo de

servicios públicos

El cambio experimentado en este campo es evidente y palpable.

Anteriormente existía un sistema de titularidad pública sobre la actividad,

concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligación de

mínimo suministro, precios administrativamente fijados, carácter

temporal (reversión o rescate) y regulación total de la actividad hasta

el mínimo detalle. En los últimos años se ha pasado a un sistema

abierto, presidido por la libertad de empresa, libertad de entrada

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36 Ariño, G. (1997).

37 García de Coca, J.A. (1996).

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Revista Empresa y Humanismo Vol. XI, 1/08, pp. 187-230

EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS: DEL ESTADO PRESTADOR AL ESTADO REGULADOR

(previa autorización reglada), con determinadas obligaciones o cargas

de “servicio universal”, pero con libertad de precios y modalidades

de prestación, con libertad de inversión y amortización. En definitiva,

en régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad

comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente,

sin mercados reservados ni ciudadanos cautivos. Por supuesto, en

este segundo modelo no existe reserva de titularidad a favor del

Estado. No existe una formulación de principios intersectoriales,

válidos en todo el mundo y comunes a todos los servicios, que sean

inspiradores de la nueva regulación. Sin embargo, es posible discernir

algunos presupuestos sobre los que descansa el nuevo orden de

los servicios públicos competitivos. De manera sintética, se pueden

enunciar los siguientes principios: 1) desintegración vertical del sector

y separación de actividades; 2) régimen jurídico de las actividades

competitivas; 3) régimen jurídico de las actividades no competitivas;

y 4) régimen de precios36.

1. Desintegración vertical del sector y separación de

actividades

En primer lugar, uno de los presupuestos previos para la reconstrucción

de la competencia en los servicios es la desintegración vertical

de actividades, competitivas y no competitivas, en el seno de cada

sector. Es preciso distinguir las fases o segmentos del negocio, distinguiendo

las infraestructuras (comunes) y los servicios (singularizados)

prestados por distintos operadores en competencia. En unos

servicios ha sido más fácil que en otros. La liberalización de los viejos

monopolios del petróleo y sus derivados no ha resultado muy

complicada, porque se podían separar las actividades de refinería, el

sistema de almacenaje y transporte y las redes o puntos de comercialización37.

Algo similar se ha producido en el transporte aéreo,

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38 Civitarese, S. (2005).

212

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donde son separables las flotas, los servicios y rutas, por un lado; y

las infraestructuras terrestres y servicios comunes a las distintas compañías

(aeropuertos, terminales, etc.), por otro. En el transporte

ferroviario también se puede articular. Trenes de diversas compañías

pueden circular por las mismas vías y utilizar las mismas estaciones

y servicios, salvando las necesarias garantías de seguridad. Más complejidad

existe en el uso común de las redes de gas o las redes de telecomunicaciones38.

Éstas se desarrollan a medida que se introducen

mejoras en los sistemas de control de entrada, manejo de la presión

o instalación de redes inteligentes que van dando acceso a las distintas

llamadas. La separación de actividades también se puede considerar

en el sector eléctrico, aunque tampoco resulta fácil ni está consolidado

en Europa. En resumen, la separación de actividades es un

principio que se refleja en toda la estructura del nuevo modelo de

regulación para la competencia y que persigue básicamente dos objetivos.

El primero, la distinción entre actividades potencialmente

competitivas y no competitivas, con aplicación de su respectivo régimen

jurídico; y el segundo, la transparencia informativa que es conditio

sine qua non para una correcta regulación, con eliminación de

subvenciones cruzadas entre los diferentes servicios.

2. Régimen jurídico de las actividades competitivas

El segundo de los principios sobre los que se basa el nuevo modelo

de servicios públicos es el régimen jurídico de estas actividades, que

debe estar presidido por cuatro libertades: libertad de entrada, libertad

de acceso al mercado, libertad de contratación y libertad de

inversión. En cuanto a la libertad de entrada, cabe reseñar el contraste

con etapas anteriores, en las que la prestación de servicios en régimen

de exclusividad ha sido lo más frecuente. Por el contrario, el

nuevo modelo se asienta en la apertura del sector a la iniciativa privada

y pluralidad de ofertas en los servicios. Esto significa que las

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39 Matés, J.M. (1998b).

213

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EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS: DEL ESTADO PRESTADOR AL ESTADO REGULADOR

empresas que reúnen los requisitos necesarios tienen derecho a prestar

la actividad o servicio de que se trate. Es indispensable obtener la

autorización administrativa, pero ésta tendrá carácter reglado y se

limitará al control de las condiciones técnicas y económicas. Es preciso

reconocer a todos los operadores el libre acceso al mercado y a

las infraestructuras necesarias para su prestación. Buena parte de los

servicios públicos están ligados a redes físicas: ferroviarias, eléctricas

y de abastecimiento de agua, oleoductos y gaseoductos, estaciones y

aeropuertos, redes de telecomunicación, autopistas, etc.

Generalmente, estas instalaciones reúnen las características de un

monopolio natural39. Sin embargo, los operadores necesitan el derecho

de acceder a las redes para ejercer libremente en el mercado. La

efectividad de dicho acceso determinará la competencia real en la

oferta de servicios. Por tanto, la asignación de los derechos de acceso

debe estar bien determinada en la regulación. La tercera libertad

reconocida a las empresas gestoras de servicios competitivos es la que

permite operar bajo principios comerciales. Es decir, es necesaria la

salvaguarda de la libertad para vender y comprar sus productos, de

importación y exportación, posibilidad de diversificación empresarial

y libertad para la fijación de precios a sus clientes. Por último, el

nuevo modelo de regulación de los servicios públicos competitivos

conlleva plena libertad para realizar inversiones. Esta nueva tendencia

supera el modelo tradicional basado en una planificación central

de inversiones, que repercutían en las tarifas y contaban con una rentabilidad

garantizada.

3. Régimen jurídico de las actividades no competitivas

El tercer principio a tener en cuenta en el nuevo modelo hace referencia

al régimen jurídico de las actividades no competitivas. Resulta

evidente que tras la desintegración vertical existen actividades con

dificultades para aceptar un régimen de competencia, esencialmente

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las referidas a dos fases del negocio: los llamados servicios universales

y la instalación y gestión de infraestructuras. La prestación de

servicio esencial universal se refiere a situaciones en las que el mercado,

por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que

deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio

al que todos tienen derecho. La competencia no es posible porque

el coste de dichas prestaciones no cubre el precio que se puede

pagar y ninguna empresa está dispuesta a concurrir. En este escenario,

la autoridad competente impone la prestación obligatoria a cualquiera

de los operadores del sector, pero especificando cuál es la

prestación mínima que es preciso garantizar como bien de interés

general.

En cuanto a la instalación y gestión de infraestructuras, es indispensable

advertir las diferencias existentes entre los diversos servicios.

Por ejemplo, en el transporte aéreo es común el uso de los aeropuertos;

en el ferrocarril, el uso de las estaciones y las vías; en la energía

eléctrica, las redes de alta y media tensión; en las telecomunicaciones,

las redes de cable; en el petróleo y gas, los oleoductos y gasoductos,

etc. Sobre estas infraestructuras, los operadores ofrecen variados

servicios. Por tanto, la red es la clave del mercado y su regulación

presenta algunas características propias. La primera de ellas es que

ha de tener una gestión autónoma, empresarial y no burocrática, permaneciendo

al margen de los demás negocios. La segunda es el diseño

de un “Estatuto Jurídico de las Redes y su acceso a terceros”. Y,

por último, se aprecia la separación entre “propiedad y uso”, apareciendo

un nuevo tipo de propiedad vinculada por su uso y no por su

titularidad.

4. Régimen de precios

La cuestión de los precios o tarifas de los servicios públicos ha sido

un tema complejo. En el viejo modelo, los conflictos entre la

Administración y las empresas eran frecuentes por la falta de información

y la escasa capacidad de análisis. En teoría existen acuerdos

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40 Rodríguez-Campos, S. (2005), pp. 405-406.

215

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EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS: DEL ESTADO PRESTADOR AL ESTADO REGULADOR

previos sobre la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las

empresas, con un sistema de tarifas que cubra los costes reales del

servicio. Sin embargo, las autorizaciones para revisar tarifas suelen

encontrar la lógica resistencia de los usuarios. Para el nuevo modelo

de regulación, los precios de las prestaciones los debe determinar el

mercado, aunque en ocasiones también existan precios regulados en

función de la competencia real.

Las dificultades mencionadas obligan a establecer organismos reguladores

que sean independientes y transparentes. Estas entidades

deben adoptar decisiones asentadas en motivos sociales, técnicos y

económicos; y donde no prevalezcan solamente los criterios políticos.

La experiencia británica en la privatización de las utilities, practicada

en la década de 1980, se ha centrado en la búsqueda de la estabilidad

e independencia política y en los incentivos a la eficiencia. A

pesar de todo lo expuesto, el proceso ha mostrado que la fijación de

precios administrativos es siempre una operación difícil e insegura.

VII. Regulación de la competencia y despublificación

de servicios

La apertura de los servicios públicos a la competencia conecta directamente

con el concepto de regulación40. A la función esencial de

toda regulación (proteger a la sociedad y evitar posibles daños de las

actividades reguladas), se añade lo propio del servicio público, es

decir, ofrecer a los ciudadanos unas prestaciones garantizadas por el

Estado con sentido de continuidad, regularidad y libertad de acceso.

En este epígrafe se van a analizar, en primer lugar, las normas que

caracterizan la regulación de la competencia; en segundo, el papel

que deben jugar los organismos reguladores; en tercer lugar, las consecuencias

que comporta la despublificación de los servicios; y, por

último, a título de ejemplo concreto, se describe brevemente el caso

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41 Villar Palasí, J.L. (1964); Martínez López-Muñiz, J.L. (1997), p. 196.

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de las compañías eléctricas por el protagonismo que han adquirido

recientemente en España.

En este apartado se utiliza el término latino despublicatio, que ha sido

vertido al castellano como despublificación, para significar la supresión

de una titularidad pública exclusiva sobre algún tipo determinado

de servicio. Se trata de la operación jurídica inversa a la publicatio

o publificación de un servicio. La despublicatio es cosa distinta a

la privatización de la empresa o empresas públicas que puedan prestar

el servicio que se despublifique. La despublificación de un servicio

público es compatible con la continuidad como públicas de las

empresas que desarrollan su gestión. También puede darse el caso de

privatizar esas empresas sin despublificar el servicio público que

prestan41.

1. Las empresas de servicio público y la regulación de

la competencia

La regulación del servicio público es la alternativa correcta a la estatalización.

En ambos casos el objetivo se centra en alcanzar unas

prestaciones de carácter universal a las que cualquier ciudadano

tenga derecho y los usuarios puedan acceder libremente. La regulación

económica admite títulos jurídicos que se armonizan entre sí,

parte de la libertad de contratación, equilibra, pero no sustituye a los

operadores económicos.

La regulación incorpora un tipo de control que relaciona la trascendencia

social de una actividad con el control público que recae sobre

la misma. Esta técnica persigue la efectividad y la disponibilidad de

la prestación mediante la imposición de una serie de obligaciones

(cargas de servicio público) a las empresas y usuarios, en cumplimiento

de los fines que le señala la ley (misión de servicio público).

La Administración tutela y organiza el servicio, crea empresas y utiliza

su potestad sobre las compañías privadas que actúan en el sec-

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42 Lock, R.H. (1991a).

43 Matés, J.M. (1999).

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tor. La intención que se persigue es obtener la continuidad y regularidad

de la prestación (garantía del servicio). La universalidad es otra

de las principales características del régimen de regulación de la

competencia. Por servicio universal se entiende el dirigido a toda la

colectividad o el que es exigible por todos los ciudadanos en condiciones

de igualdad. En este sentido, también significa la no discriminación

y la implantación de precios asequibles para todos los grupos

sociales que componen el amplio espectro de usuarios. En definitiva,

“misión”, “garantía” y “cargas” de servicio público son los

puntos esenciales de una regulación que ambiciona hacer efectiva

una prestación que se quiere extender a todos (universalidad), en

régimen de igualdad, pero sin acudir a la estatalización total del sector

donde actúa42.

El modelo exige cambios en la relación entre regulador y regulado.

El correcto funcionamiento no estriba solamente en el abaratamiento

de los precios del consumidor y en el control de los beneficios de

las empresas. Estas dos cuestiones son importantes, pero es necesario

asegurar la inversión continuada que garantice una adecuada

prestación del servicio a medio y largo plazo.

Es necesario fijar el tipo de prestaciones que es preciso garantizar,

pero no erigir titularidades o reservas sobre determinados sectores.

El nuevo servicio público se vertebra sobre la “concreción” de una

prestación básica universal ofrecida a los ciudadanos y garantizada

con el poder del Estado. Por ejemplo, cualquier servicio de transporte

de viajeros –sea en ferrocarril o en autobús-, garantiza una frecuencia

de salidas que esté en concordancia con la rentabilidad y la

eficiencia económica. Idéntica situación se plantea con el abastecimiento

de agua potable a los domicilios, cuando la empresa suministradora

asegura un caudal mínimo por persona y día43. No se puede

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exigir más de lo admisible y razonable, aunque técnicamente sea

posible. Esto no obsta para que, junto al servicio básico prestado en

régimen de Derecho público, exista la oportunidad de acceder a

mayores prestaciones en régimen de libertad.

Por último, conviene recordar que el servicio público es igualitario,

puesto que sus prestaciones llegan a todos en las mismas condiciones;

es benefactor porque favorece a los grupos sociales más desfavorecidos;

y es redistributivo si así lo son las tarifas.

2. Los organismos reguladores independientes

Para solucionar los conflictos que puedan surgir en el desarrollo de

la actividad se ha erigido la figura del árbitro regulador independiente,

que marca las reglas específicas para que las empresas compitan

libremente. Las potestades administrativas que detenta están encaminadas

a garantizar las prestaciones mediante su ejercicio regulador.

También debe prevalecer su carácter independiente, puesto que

la existencia de intereses diversos (usuarios, empresas y administraciones

públicas), requiere que el arbitraje y la regulación recaigan en

un organismo autónomo. Es indispensable establecer procedimientos

sencillos, con plazos cortos, que permitan simplificar los trámites

ante los organismos reguladores. Existen dos modelos bastante

diferenciados. Por un lado, el método de las Comisiones o agencias

reguladoras independientes norteamericanas, de carácter colegiado;

y, por otro, los entes de tipo unipersonal como los directores generales

de las oficinas de regulación británicas. El primero supone un

desarrollo excesivamente formal y lento, en el que se presta gran

atención a la participación pública con audiencias y se facilita la

intervención de grupos con intereses particulares44. En el modelo

británico, la regulación se enfrenta a procedimientos muy simples,

sin excesiva carga burocrática, pero con menor transparencia y con

44 Lock, R.H. (1991b).

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decisiones escasamente justificadas. Ariño sostiene que ninguno de

los dos modelos es digno de imitar45. En España existen organismos

similares como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el

regulador del sector eléctrico, pero diferentes avatares han evidenciado

la escasa independencia de estas entidades. Por ejemplo, el papel

jugado por la Comisión Nacional de la Energía en caso de Endesa a

lo largo de 2006 confirma esta aseveración, y similar impresión ha

dejado la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de

Valores. A efectos prácticos, estos organismos continúan siendo

meros apéndices de los ministerios de Industria y Economía.

Sea como fuere, el procedimiento ante los organismos reguladores

ha de ser transparente, diáfano, abierto a la información del público

y con decisiones motivadas, puesto que en ocasiones las resoluciones

adoptadas no se encuentran asentadas en datos económicos o argumentos

jurídicos. En este sentido, el sistema inglés resulta excesivamente

cerrado. La función del regulador no es tanto “imponer su

criterio”, como convencer y proponer un arbitraje para que existan

acuerdos entre las partes interesadas: empresas, usuarios y

Administración. La regulación económica debe respetar unas normas,

pero no tiene soluciones concretas y cerradas para los numerosos

problemas que presenta la cotidiana realidad. La discrecionalidad

es un elemento importante y la entidad reguladora debe considerar

múltiples factores de carácter económico, social, técnico y

medioambiental, que concurren en el régimen de los servicios públicos.

Aunque resulta complicado establecer su valoración en una ley

determinada, es indispensable mantener un equilibrio entre la aceptación

de cierta flexibilidad en la toma de decisiones y la estabilidad

en las reglas. Este último elemento es esencial para fomentar la credibilidad

del sistema y generar confianza en los mercados de valores,

al mismo tiempo que se proporciona seguridad y liquidez a los títu-

45 Ariño, G. (1997), p. 49.

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46 García de Coca, J.A. (1996).

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los de las empresas privatizadas. Por otra parte, conviene evitar las

regulaciones rígidas que quedan obsoletas en poco tiempo. La estabilidad

no es un valor absoluto porque ninguna regulación es un

estadio final, sino un proceso que se ajusta a los cambios tecnológicos,

sociales y de los mercados internacionales. De ahí la necesidad

de aplicar un criterio flexible que permita adaptarla a las circunstancias

de cada momento.

3. La despublificación de los servicios

La despublicatio trae consigo una nueva regulación del servicio público,

controlada por la Administración, que se manifiesta en dos

aspectos: la ordenación del sector y la garantía del suministro. Es

significativa la denominación que adopta la Ley 34/1992 de ordenación

del sector petrolero y que está estructurada en torno a dos grandes

apartados: la ordenación del mercado y la garantía del suministro.

Este marco legislativo se complementa con prolijas indicaciones

sobre defensa del medio ambiente, derechos de consumidores y

usuarios, exigencias de planificación económica, capacidad técnica y

financiera de las empresas, tener asegurado el aprovisionamiento,

mantener unas exigencias mínimas de seguridad, distancias mínimas

entre establecimientos, cuestiones de precios, horarios, y un largo

etcétera46.

En otros sectores despublificados se ha realizado un planteamiento

similar. Es el caso del transporte regular de cabotaje, en el que la

Administración determina los requisitos que deben cumplir las

empresas navieras “en orden a acreditar su capacidad económica, así

como la de los buques para poder dedicarse a este tipo de navegaciones”

(Ley 27/1992, art. 81.2). Idéntica situación se produce en la

ordenación del transporte aéreo. Los Estados miembros de la Unión

Europea han de autorizar a las compañías el ejercicio de derechos de

tráfico en las rutas intracomunitarias. Obviamente, la regulación

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47 Revuelta Pérez, I. (2002), pp. 531-532.

48 Arroyo Jiménez, L. (2005), pp. 265-297.

49 Cueto Pérez, M. (2006).

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viene determinada por una serie de disposiciones como las siguientes:

capacidad técnica y financiera; garantía de medios suficientes

para hacer frente a las obligaciones contraídas; concertar seguros que

cubran la responsabilidad en caso de accidentes, honorabilidad profesional

de los directivos de las empresas; justificación del transporte

según criterios de complementariedad, coordinación intermodal y

utilización de las infraestructuras disponibles; y, por último, las consabidas

limitaciones en las tarifas en beneficio de los usuarios.

Dos ejemplos más de servicios despublificados. El primero se refiere

a la comercialización de servicios y aparatos terminales de telecomunicación47.

La directiva europea obligó a los Estados miembros a

suprimir progresivamente los derechos exclusivos que tuvieran concedidos

a entidades públicas o privadas sobre la importación, comercialización,

conexión, puesta en servicio y mantenimiento de aparatos

terminales de telecomunicaciones. En esta nueva regulación se

imponían una serie de limitaciones como la exigencia de justificar y

publicar las especificaciones técnicas; y que los operadores económicos

tuviesen una cualificación técnica adecuada para la conexión,

puesta en servicio y mantenimiento de las terminales48. El segundo

caso es la ordenación de los servicios de correo rápido internacional.

En 1991, tras su despublificación, se creó el organismo autónomo

“Correos y Telégrafos” -más tarde convertido en sociedad estatal-,

que se encarga de la gestión de los servicios básicos de correos, y se

estableció que los demás servicios pudieran ser gestionados por otras

entidades públicas o privadas49.

La regulación de los servicios esenciales requiere un régimen de

autorizaciones, que garantice su prestación regular y contínua. Estas

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50 García de Coca, J.A. (1996).

autorizaciones se han dado en los sectores enunciados. En el caso del

sector petrolero se distinguen las autorizaciones para ejercer los distintos

tipos de actividades en los que se descompone el sector50. En

el transporte marítimo comercial, la navegación de líneas regulares

de cabotaje está sujeta a la autoridad administrativa. En el transporte

aéreo se distinguen dos tipos de autorizaciones. Por un lado, la

licencia de explotación que ha obtener cada empresa para ejercer la

actividad; por otro, los derechos de tráfico en rutas intracomunitarias.

En las telecomunicaciones todo pasa por la homologación, que

ha de ser concedida por la autoridad administrativa. Y en el caso de

correos, todas las empresas que deseen operar en el sector deben

contar previamente con autorización.

La despublificación de servicios no supone una pérdida de las “conquistas

sociales” del Estado del Bienestar, ni que en los servicios

públicos sólo prevalezca su sentido comercial. Todas estas nuevas

técnicas -despublificación, regulación, nuevo régimen de autorizaciones,

etc.-, tienen como objetivo favorecer las condiciones de los

usuarios. La Administración juega un papel complementario, pero

no menos importante, puesto que establece un sistema de garantías

para la prestación de un servicio que cumpla los requisitos de continuidad,

regularidad, capacidad y precio, que las compañías no asumirían

si sólo tuvieran en cuenta su interés comercial.

4. El caso de las eléctricas

En España, las empresas eléctricas comenzaron su proceso de desregulación

en 1994, tras sufrir una reordenación muy brusca en la

década de 1980. La elevada inflación de la economía española y la

volatilidad de los tipos de cambio encarecía las inversiones y colocaba

a las empresas en situaciones financieras muy difíciles. A partir de

1987 el gobierno socialista decidió crear un marco legal y estable en

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el que las empresas pudieran hacer frente a esta complicada situación.

La liberalización que se inició en 1994 tenía por objetivo introducir

la competencia tanto en los grandes clientes como en todo el

mercado. Este proceso, centrado esencialmente en la generación,

avanzó muy rápidamente. Durante varios años, hasta 2002, se establecieron

límites a los incrementos de las tarifas eléctricas y éstas

padecieron una pérdida en términos reales (30%) y nominales (16%).

El rigor extremo de los precios provocó que las compañías optimizaran

su capacidad para ser competitivas en el mercado. Pasaron de

ser utilities, con un nivel de rentabilidad casi garantizado, a empresas

que debían luchar por el control de actividades como el gas, las

telecomunicaciones, la electricidad y otros servicios. Estas sociedades

pasaron de la rigidez provocada por el excesivo control administrativo,

a la necesidad de competir en un mercado abierto dentro y

fuera de España. La política empresarial les llevó a promover importantes

inversiones fuera de nuestras fronteras, especialmente en países

de América del sur; pero las iniciativas de concentración dentro

del país fueron abortadas por el intervencionismo gubernativo. La

justificación era no reducir la competencia.

De forma paralela, en países europeos donde las utilities son negocios

protegidos y subvencionados, se producen procesos de concentración

interna y se crean gigantes energéticos. Son los casos de

E.On y RWE en Alemania; EDF en Francia; y Enel en Italia; estas

dos últimas controladas por sus respectivos gobiernos. La eficiencia

de las españolas está por encima de las europeas en cuestiones como

venta de energía, número de clientes, costes operativos por kilovatio,

etc., pero su gran problema estriba en su escasa dimensión. Las dos

eléctricas españolas de mayor tamaño ocupan los puestos sexto y

séptimo en la tabla de empresas europeas por capitalización bursátil.

Delante se encuentran EDF, E.On, Suez-GF, Enel y RWE. Esto las

convierte en vulnerables frente a los gigantes europeos, tal y como se

ha visto en la controvertida opa a Endesa.

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Defender una política reguladora en la que ningún operador tenga

más del 30% no supone que la competencia en el sector eléctrico sea

mayor, y mucho menos que los precios que paga el consumidor final

sean menores de los que resultarían en un mercado más concentrado.

La enorme dependencia de fuentes energéticas extranjeras tiene

un gran peso en el precio final de la energía, y esa es la razón que

favorece a las grandes compañías: cuanto mayor sea el poder de compra,

mejores serán los precios que se imponen a los usuarios.

VIII. Conclusiones

La evolución del concepto de servicio público ha sido evidente en los

dos últimos siglos y especialmente en las últimas décadas. En ciertos

ámbitos todavía existe la idea de servicio público como algo “reservado

a la titularidad pública”, donde las correspondientes actividades

incumben principalmente al Estado, al poder público, y son propias

de éste, y sólo son realizables por los particulares a título de concesionarios.

En semejante axioma subyace la concepción de que el

interés general y el bien común son cosa del Estado, de las entidades

públicas. Y por el contrario, los particulares, los ciudadanos

voluntaria y libremente organizados, sólo persiguen intereses particulares

y exclusivamente su lucro personal.

Sin embargo, las sociedades modernas son cada vez más complejas y

esta tendencia ha alcanzado a los servicios públicos, que no pueden

gestionarse con técnicas organizativas antiguas y periclitadas. Es

preciso abrir camino a nuevas realidades, más competitivas y diferenciadas,

ante las demandas innovadoras que requieren una mejora

de los servicios y las prestaciones. Todo ello sin perder lo conseguido:

la existencia de un servicio universal para todos los ciudadanos

en sus niveles básicos, que exige un nuevo concepto de servicio

público y un modelo moderno de regulación económica. Los servicios

públicos “sacralizados” como longa manus del poder político

deben dejar paso a términos como prestaciones sociales, eficacia,

rendimientos reales y el balance “coste-beneficio”. Resulta inevitable

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que el nuevo servicio público se plantee en régimen de concurrencia.

Este debe ser el punto de partida, la regla general que puede admitir

cualquier excepción que se encuentre justificada.

Esta nueva manera de entender los servicios públicos surge del reconocimiento

de cuatro libertades que caracterizan a las empresas económicas:

entrada y acceso al mercado, contratación e inversión. El

contraste con los tradicionales principios del monopolio natural

resulta evidente. En éste, la gestión de un servicio público se lleva a

cabo en todas las áreas que están a su alcance, pensando que el mejor

escenario económico exige que una empresa abarque todo el sector.

El monopolio promueve la integración de actividades para evitar la

dependencia de proveedores externos. En el servicio público monopolizado

no existe una división de las actividades, sino que es una

estructura monolítica. Pero la disolución de los grandes monopolios

tradicionales (ferrocarriles, puertos, aeropuertos, electricidad, telefonía,…),

ha provocado la aplicación de técnicas que favorecen la desintegración

de actividades. Esta es consecuencia de la necesaria redimensión

de los servicios públicos y, sobre todo, fruto de la competencia.

Cabe exigir la existencia de un “servicio universal” con un

determinado nivel de “prestaciones básicas”, que se plasma en los

contratos de concesión como la obligación de satisfacer toda demanda

razonable. Aunque la Ley de Bases de Régimen Local (art. 26),

pone excepciones a la exigibilidad de prestaciones obligatorias de los

municipios, conviene recordar que la Constitución española establece

la garantía de un “nivel mínimo en la prestación de los servicios

públicos fundamentales en todo el territorio español” (art. 158.1). Es

decir, en los servicios públicos se distinguen unas prestaciones básicas

y otras complementarias51. Tan sólo las primeras son exigibles

por medios de derecho público y, por tanto, son prestaciones puestas

bajo la cobertura de las potestades administrativas. El resto debe

negociarse, y el legislador debe concretar las obligaciones específicas

51 Fernández García, M.Y. (2006), pp. 325-338.

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o las “cargas del servicio”. En este punto la conclusión es clara: los

servicios públicos deben aligerar el excesivo número de actividades

que se han apropiado con el paso del tiempo y aplicar un mayor

pragmatismo.

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Revista Empresa y Humanismo Vol. XI, 1/08, pp. 187-230

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