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  • ELISABETH MONTILLA ROLDÁN CONSULTORA NUEVAS TECNOLOGÍAS Gracias a su estudio pude completar mi tesis doctoral

EMPRESAS, SOCIEDAD Y SERVICIOS PÚBLICOS

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La evolución de la sociedad, hacia estadios cada vez más complejos, ha provocado un cambio significativo en el concepto y aplicación de los nuevos servicios públicos. La herencia del viejo servicio monopolizado y de titularidad estatal, ha dejado paso a r

I. Introducción

 

II. El debate sobre los servicios públicos

 

III. El concepto de Servicio Público

1. La dificultad de una definición

2. Los orígenes históricos

3. La evolución en la segunda mitad del siglo XX

 

IV. Un nuevo espacio europeo

1. La reformulación del concepto: ¿cambio global? o ¿innovación europea?

2. Las exigencias de las normativas comunitarias

 

V. Derecho y sociedad: el cambio de un modelo de Estado

1. La búsqueda de nuevas técnicas de organización de los servicios públicos

2. La necesidad de establecer un equilibrio

 

VI. Principios inspiradores del nuevo modelo de servicios públicos

1. Desintegración vertical del sector y separación de actividades

2. Régimen jurídico de las actividades competitivas

3. Régimen jurídico de las actividades no competitivas

4. Régimen de precios

 

VII. Regulación de la competencia y despublificación de servicios

1. Las empresas de servicio público y la regulación de la competencia

2. Los organismos reguladores independientes

3. La despublificación de los servicios

4. El caso de las eléctricas

 

VIII. Conclusiones

 

IX. Bibliografía

 

I. Introducción

 

Este trabajo pretende analizar, desde la perspectiva de la economía y del Derecho, la relación existente entre empresa, sociedad y servicio público. Los cambios experimentados en las dos últimas centurias han provocado una evolución evidente, no sólo en los conceptos, sino también en las realidades que estos términos pretenden abarcar. El texto se ha dividido en ocho apartados. Tras esta breve introducción, en el segundo parágrafo se realiza una aproximación al debate surgido en los últimos años sobre los servicios públicos. Tanto desde el punto de vista académico como desde la opinión pública, sus problemas de funcionamiento han generado una permanente discusión sobre el tema. El tercer epígrafe repasa la evolución que ha experimentado el concepto de servicio público, tanto reseñando las dificultades existentes para fijar su definición como describiendo sus orígenes históricos y su metamorfosis en la segunda mitad del siglo XX. Este apartado conecta directamente con el cuarto, en el que se describe la reformulación del concepto a raíz de la aparición de un nuevo espacio europeo y los cambios que han postulado las nuevas normativas comunitarias. En quinto lugar, se analiza el cambio que ha supuesto la aparición de un nuevo modelo de Estado, con la consiguiente búsqueda de nuevas técnicas de organización de los servicios públicos. En el sexto apartado se examinan los principios inspiradores del nuevo modelo, especialmente todo lo referente a la desintegración de actividades y su respectivo régimen de precios. El séptimo epígrafe examina algunos aspectos esenciales del naciente arquetipo de servicios públicos: la regulación de la competencia, los organismos reguladores y la despublificación1; asimismo, como ejemplo, se describe brevemente el caso de las compañías eléctricas. Por último, se detallan unas breves conclusiones.

 

II. El debate sobre los servicios públicos

 

Los problemas de funcionamiento de los servicios públicos han generado un amplio debate académico. La literatura anglosajona, tanto británica como norteamericana, se ha ocupado de la cuestión, de la misma forma que también lo ha hecho el Derecho administrativo europeo y más concretamente el español2. En los últimos años se aprecia una tendencia partidaria de reducir el sector público, con el consiguiente fomento de la privatización, debido a la preocupación existente por la mejora del funcionamiento de los servicios públicos. En España, buena parte de los servicios públicos estatales (sistema eléctrico, correos, RENFE) o locales (abastecimiento de aguas, mataderos, mercados), operan al margen de la rápida evolución tecnológica y social que se ha producido en las últimas décadas y se encuentran todavía anclados en las viejas estructuras heredadas de mediados del siglo XX. Las deficiencias que se aprecian son consecuencia de la aplicación de fórmulas tradicionales (estatalización y monopolio).

Resulta complejo establecer una clara división entre lo público y privado y existe una dificultad para conocer los límites de ambos. Una mirada hacia atrás, permite observar que las crisis económicas han incrementado la tendencia hacia la gestión pública de determinados servicios. Por el contrario, en épocas de estabilidad y de paz, la balanza se inclina hacia el libre comercio y la gestión privada. Sin embargo, el continuo cambio social promueve una constante mutabilidad del concepto de gestión de los servicios públicos. Las sociedades contemporáneas son cada vez más complejas y, por tanto, los servicios públicos tienden hacia la ramificación y a una mayor extensión. ¿Cuál debe ser la adecuada y verdadera dimensión de los servicios públicos? He ahí el dilema3.

En las décadas de 1920 y 1930 se produjo un gran debate sobre la eficiencia de los servicios públicos en el mundo anglosajón. Desde 1980, con la privatización británica y la desregulación4 americana se volvió a plantear el problema5. En la actualidad, nuevamente, se reabre la cuestión. El control público sobre determinadas actividades se ha justificado por su trascendencia social. Para la gestión de los servicios públicos económicos ha sido práctica común el establecimiento del monopolio y la titularidad exclusiva del Estado, aunque también se han dado las formas de gestión indirecta. De este planteamiento se ha derivado la equiparación entre servicio público y estatalización. En las últimas décadas se ha cuestionado el exceso de intervencionismo al que se había llegado después de la Segunda Guerra Mundial, y se percibe una tendencia hacia la desregulación, que ha sido especialmente visible en Estados Unidos y Gran Bretaña. Esta corriente ha llevado a discutir la concepción tradicional de servicio público nacida en el continente europeo, y se ha buscado un acercamiento a la noción de «actividad reglamentada de interés general», propia del mundo anglosajón6.

Varias son las soluciones que se han puesto en marcha. En primer lugar, la privatización «a la inglesa», que países como Chile ha asumido con un nivel aceptable de éxito. Se trata de aprovechar al máximo el capital y el impulso de la iniciativa privada, y reducir el estatalismo excesivo. En segundo lugar, la desregulación «a la americana», donde lo que se busca es la participación en régimen de libre competencia de los agentes privados. El transporte aéreo ha sido el “sector estrella” donde más ampliamente se ha aplicado este recurso. La tercera solución se puede denominar «defensa a la francesa» de los valores tradicionales del servicio público. Por último, cabe reseñar iniciativas dispersas como la gestión directa e indirecta de los servicios públicos («privatización a la española»); o los rígidos planteamientos economicistas practicados en Japón, para afrontar el sostenimiento de la sanidad y la seguridad social frente a una población cada vez más envejecida7.

El concepto de servicio público como elemento esencial del Estado Benefactor, ha sido puesto en entredicho en las últimas décadas. Su carácter excluyente y monopolístico, que en España se ha justificado con el artículo 128.2 de la Constitución, ha perdido completamente su credibilidad. Para algunos, sólo resta que siga el camino de los viejos monopolios fiscales (los estancos de la sal, la pólvora, fósforos, tabaco, petróleo,…), que fueron desapareciendo con la progresiva aplicación de los principios del liberalismo económico. Esto no es óbice para destacar las evidentes virtudes que ha tenido el servicio público «clásico». Permitió el acceso de un buen número de ciudadanos a una serie de prestaciones que, de otra forma, sólo hubieran alcanzado unas minorías privilegiadas; generó infraestructuras de carácter sanitario, social y educativo, que han facilitado el acceso a la modernidad; y promovió la satisfacción de necesidades vitales de carácter primario. Sin embargo, tanto Europa como España han experimentado cambios sustanciales que postulan el desarrollo de nuevos modelos de servicios públicos.

 

III. El concepto de Servicio Público

 

La abundante bibliografía existente sobre el servicio público muestra que, tanto desde la perspectiva jurídica como económica, son innumerables las definiciones que se pueden encontrar. En este epígrafe, dividido en tres apartados, se intenta en primer lugar mostrar la dificultad para definir los perfiles de ese concepto, en segundo término se realiza una breve descripción de sus orígenes históricos y, en tercer lugar, se analiza su evolución en los períodos más recientes.

 

1. La dificultad de una definición

 

Múltiples tesis doctorales y monografías han centrado su investigación en estos estudios y grandes expertos en Derecho administrativo han dedicado su atención a cada uno de los servicios públicos estatales. Es frecuente que la extensa bibliografía presente definiciones que son el resultado de la generalización de un caso o del estudio de un servicio público concreto. Ante la multiplicidad de estudios puede parecer sencillo realizar una síntesis que facilite una definición global y completa del servicio público. Pero la realidad ha mostrado que la calificación de una actividad empresarial como servicio público, ha fomentado la disparidad tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Obtener una enunciación precisa del servicio público se ha convertido en una auténtica proeza8.

Por otra parte, la abundante literatura especializada no sólo es dispar sobre el concepto (qué se entiende por servicio público), sino también que actividades pueden ser consideradas como servicio público. Las formas de presentar los servicios públicos son múltiples y variadas. En primer lugar, existe una visión política, resultante de la justificación y apoyatura del poder, muy vigente en buena parte de la legislación española y francesa. Una segunda fórmula se advierte en el enfoque economicista, relacionado con la idea de monopolio natural, gracias al incremento de las economías de escala y la disminución de los costes marginales, que justifica la existencia de una sola empresa para abastecer todo el mercado. En tercer lugar, se aprecia la perspectiva empresarial, pragmática, dispuesta a obtener un beneficio a pesar de las cargas (servicio universal e igual para todos) e inconvenientes (control político de las tarifas). Por último, cabe el punto de vista jurídico, que en España se encuentra determinado por la titularidad pública, el monopolio legal y como un sector excluido a la iniciativa privada salvo habilitación expresa, es decir, mediante concesión o autorización. Obviamente, diferentes perspectivas generan definiciones muy dispares del concepto9.

 

2. Los orígenes históricos

 

El Derecho administrativo sólo se entiende analizando la sociedad en la que se gesta. Si no se atisban las ideas que planean sobre la vida social y política de cada período histórico, resulta complicado juzgar las leyes y los conceptos jurídicos que surgen en ese momento. El concepto de servicio público es buena muestra de esta aseveración. Inicialmente fue un término sociopolítico, similar a la transposición liberal del «servicio al Rey», que emana de una determinada concepción del dualismo Estado-Sociedad, propio de la Revolución Francesa. A este respecto, suele citarse el texto clásico de Rousseau en el que la expresión service public aparece como referida a todas las materias vinculadas a los «asuntos colectivos de los ciudadanos». En el autor ilustrado no es un concepto jurídico sino más bien político, que comprende toda actividad estatal, desde el ejército hasta la Hacienda; y se encuentra directamente relacionado con los intereses colectivos del Estado. Para el ideario roussoniano el término se vincula con todo aquello que permita asegurar a los ciudadanos la satisfacción de una necesidad, sin que cada individuo tenga que preocuparse personalmente de esa tarea10.

La Ilustración promovió el descubrimiento de la libertad y de los derechos del hombre, como ámbito previo y superior al Estado, que se concretaron en la definición de unas libertades políticas que tenían por objeto la autonomía del individuo. Otra gran aportación fue la igualdad radical de los hombres con la consiguiente ruptura de la sociedad estamental, jerarquizada y corporativa del Antiguo Régimen. De este modo se configuraron dos ámbitos separados –Estado y Sociedad-, cuya relación quedó articulada a través de la representación igualitaria de la sociedad en el Parlamento. El ideario revolucionario provocó la desaparición de los cuerpos intermedios, con el deseo expreso de eliminar obstáculos entre el individuo y el Estado. Estos postulados sentaron las bases sociopolíticas para el surgimiento de la idea de servicio público, tal como esta institución ha llegado hasta la actualidad. Este proceso resultó paradójico porque teóricamente la burguesía liberal estaba empeñada en limitar la acción del Estado, pero en la práctica le otorgó un mayor control sobre las actividades que hasta entonces habían asumido diversas entidades del cuerpo social11.

Los servicios públicos sociales (sanidad, beneficencia, asistencia social, educación, etc.), hasta mediados del siglo XIX, eran actividades asumidas por la sociedad aunque estuvieran reguladas por el Estado. El individualismo liberal dejó al ciudadano solo ante el Estado. Éste se encontró con la necesidad de asumir muchas de esas tareas abandonadas por los antiguos gestores y declararlas como propias. La Revolución Industrial y los avances técnicos trajeron consigo los primeros servicios públicos de carácter económico: gas, electricidad, transporte por carretera, teléfono, etc. Ante las nuevas actividades no bastaba solamente con una leve acción de control y reglamentación, sino que se hizo necesaria una decidida intervención del Estado, que asumiera la dirección de las mismas con una adecuada planificación, proyección, establecimiento y control de la prestación. En sus inicios, muchas de estas actividades no se contemplaban como propicias para desarrollarlas en régimen de competencia, sino que existía una tendencia al monopolio y a la exclusividad. Los principios del liberalismo dificultaban que el Estado las asumiese directamente y se postulaba el libre desenvolvimiento de la iniciativa privada. La tensión entre la necesidad de satisfacer las exigencias de una sociedad urbana e industrial y los postulados teóricos de la ideología liberal, se resolvieron mediante la técnica de la «concesión administrativa» de servicio público12.

Con la concesión, el Estado encontró un mecanismo idóneo que le permitió compatibilizar ambas tendencias. Por un lado, el Estado era el titular de la actividad; por otro, no los gestionaba directamente y adoptaba la fórmula de la concesión como técnica intermedia que le permitía dirigir sin gestionar13. La Administración cedía en la concesión, no la titularidad, sino únicamente el ejercicio de la actividad. Conforme el liberalismo perdió vigencia social y el intervencionismo estatal se hizo más efectivo a partir de la Primera Guerra Mundial, se fue configurando un concepto de servicio público que implicaba la reserva a favor del Estado, desde el momento mismo de su declaración como tal: la actividad dejaba de ser privada para convertirse en una tarea pública. La titularidad de la misma se otorgaba primariamente al Estado, a la Administración, mediante una ley formal, puesto que implicaba la negación de las libertades económicas propugnadas y defendidas en el siglo XIX, concretamente la libertad de industria y de empresa. En este contexto histórico, ideológico, político y cultural surgió el concepto técnico-jurídico de «servicio público» tal como ha llegado hasta la actualidad.

Los servicios públicos ejercieron un papel destacado en la primera mitad del siglo XX. Incluso supusieron un soporte importante en momentos de crisis como la de 1929 y en los años posteriores. La oleada de nacionalizaciones que se produjo después de 1945 era simplemente la aplicación de los principios del Gas and Water Socialism, que habían propugnado los “fabianos” casi cien años antes. Desde finales del siglo XIX, la idea predominante era que el servicio público debía satisfacer las necesidades primarias de la población, sin apropiación privada de las plusvalías ni establecimiento de privilegios. El monopolio público de titularidad estatal era la única fórmula que se aceptaba plenamente en la vieja Europa14.

En España, el servicio público surgió a mediados del siglo XIX como resultado de una serie de circunstancias sociales, económicas y políticas. La sociedad decimonónica -con una estructura rural, atrasada económicamente, con escaso desarrollo de las infraestructuras y desenganchada del proceso de industrialización que se estaba dando en otras regiones de Europa-, necesitaba una técnica jurídica que permitiera ciertos avances en el desarrollo económico. El apogeo del servicio se puede establecer entre 1850 y 1950. Las primeras décadas de esta larga etapa de la historia de España, se caracterizan por una población netamente campesina, con ciudades alicaídas económicamente, inexistencia de redes de abastecimiento de agua, gran lentitud para la implantación de los servicios básicos (agua, gas, electricidad, saneamiento), tardía incorporación de los medios de transporte y abandono absoluto de la educación y la sanidad15.

Ante este panorama desolador, el Estado facilitó el desarrollo de dos derechos administrativos, estatal y municipal, con el fin de afrontar esta lamentable situación. El régimen local se encontraba abrumado por una numerosa gama de actividades a las que difícilmente podía hacer frente. Por su parte, el Estado contaba con un presupuesto precario y deficitario, que le hacía abandonar a su suerte las necesidades básicas de la ciudadanía. La multiplicación de la «concesión» y la «reversión» era una fórmula para satisfacer necesidades públicas sin que el erario público tuviera que afrontar esos gastos. Al mismo tiempo el Estado establecía, a través de la reversión, un horizonte en el tiempo que le permitiera la recuperación del servicio aunque se multiplicaran los problemas de la administración local o estatal.

La revolución económica y social suscitada desde el siglo XIX, ha promovido un desarrollo sin precedentes de la sociedad occidental: avances tecnológicos e industriales, educación generalizada, universalización de la asistencia sanitaria y procesos de igualación social. A este conjunto de acciones contribuyó el «servicio público». En esencia, produjo la transformación de una sociedad campesina, rural, analfabeta, desequilibrada económica y socialmente, sin atención sanitaria y sin transportes ni comunicaciones, en una sociedad más próspera, más igualitaria, urbana, con mayor esperanza de vida y con un incremento del nivel de instrucción.

 

3. La evolución en la segunda mitad del siglo XX

 

El servicio público surgido en el siglo XIX fue un instrumento de progreso y socialización, especialmente en los países más pobres, pero conviene adaptarlo a los nuevos planteamientos jurídicos y económicos existentes en la sociedad actual. La situación es completamente diferente y, desde mediados del siglo XX, el concepto de servicio público ha evolucionado debido a los profundos cambios económicos, sociales, políticos y culturales que se han producido en las últimas décadas.

Tras la Segunda Guerra Mundial se advierte una tendencia hacia la planificación y la nacionalización de la economía. No se trataba de eliminar la libertad de mercado, pero existió una propensión hacia la socialdemocracia y la implantación del Estado del Bienestar. En Europa, las empresas nacionalizadas y la planificación indicativa fueron instrumentos generalmente aceptados en esa época. Sin embargo, en las últimas décadas se ha cuestionado el exceso de intervencionismo al que se había llegado después de 1945 y se ha producido una inclinación hacia la gestión privada de estos servicios. Desde esos años la sociedad ha experimentado cambios sociales y económicos de gran envergadura, pero los servicios públicos han encontrado serias dificultades para adaptarse a esas transformaciones. Pese a la crisis del petróleo (1973) y los rebrotes proteccionistas, la economía de mercado ha ido imponiendo su ley y ha comenzado a liberar a los servicios públicos de la rigidez en la que estaban sumidos muchos sectores estratégicos. La titularidad estatal se ha encontrado cada vez más en entredicho y ha sido necesario buscar nuevas fórmulas de organización.

No todos los servicios públicos se han integrado en el régimen de monopolio. En este grupo se incluyeron los de carácter estratégico, con clara tendencia al monopolio natural, que contaban con una fuerte presión social y, generalmente, de ámbito estatal. En la esfera local pervivieron muchos servicios sin municipalizar y se ha comprobado que tal situación no ha provocado ningún deterioro de los intereses generales. Determinados servicios privados como museos, bibliotecas, parques o equipamientos deportivos, conviven sin problema alguno con los públicos. En algunos municipios no existió interés por la municipalización de mataderos o mercados y no se produjeron dificultades especiales. En otros, a pesar de las restricciones legales para su municipalización, se promovió la actuación en polígonos industriales o la promoción turística. En España, históricamente, la legislación municipalista ha tenido como objetivo frenar la creación injustificada de monopolios locales, aunque en la práctica no ha tenido mucho éxito. La legislación de contratos llegó a prohibir las cláusulas de exclusividad, pero resultó frecuente que el monopolio se produjera por la vía de hecho, otorgando solamente una licencia o concesión cuando podía haber varias. Este fenómeno se ha repetido en todos los países, donde las actividades locales han asumido la responsabilidad de servicios económicos importantes16.

A nivel estatal también conviven actividades que comparten ese doble carácter de público y privado. La educación, protegida por un derecho constitucional, es una de las más claras, pero existen otras muchas en el campo de la asistencia sanitaria, la cultura, el deporte, etc. E incluso algunas actividades monopolizadas se fueron abriendo a la iniciativa privada (televisión, telecomunicaciones,…)17. Es decir, la introducción de la competencia en los servicios públicos ha sido posible, ha tenido un resultado normal, y no ha supuesto el desmoronamiento de ninguna de las prestaciones básicas que se venían proporcionando a los ciudadanos. El sector de los transportes es otro claro ejemplo de lo expuesto. En este campo la competencia es lo natural, tanto en la oferta de servicios de la misma naturaleza como en la que los distintos transportes alternativos se hacen entre sí. Esto ocurre en los servicios discrecionales, pero tampoco se puede recomendar el monopolio cuando se trata de líneas regulares, ya sean de autobuses, aviones, barcos o camiones. Cabe la defensa del monopolio cuando es obligado utilizar una infraestructura pesada (puertos, ferrocarriles), y es razonable compensar las enormes inversiones realizadas. Pero incluso en el ferrocarril es posible la competencia, puesto que la titularidad de las vías no conlleva la propiedad de máquinas y vagones que sobre ellas puedan circular18.

Los servicios públicos de carácter estatal perviven fuera del mercado libre con reglas peculiares y los de carácter local tienen también distintivos propios19. El cambio radical que experimentó la sociedad española desde 1960, y especialmente desde 1980, ha variado la percepción existente. La tendencia liberalizadora ha facilitado la extensión de los servicios públicos a toda la población -con un control más estricto de precios y calidad-, y ha franqueado la posibilidad del libre acceso a su prestación. España no cuenta con experiencia en la privatización de servicios públicos y, comparativamente, las despublificaciones no han alcanzado las cotas de otros países. A partir de la década de 1980 y, especialmente desde 1990, es cuando se comenzaron a llevar a cabo. Entre ellas destaca el desmantelamiento del monopolio de petróleos, existente en la península desde 1927, que permitió la comercialización y distribución de productos petrolíferos de gran consumo a partir de 1992. Otras «despublificaciones» de gran calado se han producido en el sector del transporte marítimo y aéreo, que se comenzaron al final de la etapa de los gobiernos de Felipe González. En el ferrocarril, aunque el proceso está siendo más lento, se están dando pasos hacia la «despublificación» y separación de actividades que han estado integradas y encomendadas tradicionalmente a RENFE, como la administración de la infraestructura ferroviaria y la explotación de servicios de la Red Nacional. Un tercer bloque ha estado relacionado con la limitación del monopolio del servicio de correos, impuesta por la Comisión Europea; y con las telecomunicaciones, donde el Derecho comunitario ha impuesto la «despublificación» de terminales, servicios no básicos y básicos, a pesar de la resistencia que hubo durante los gobiernos socialistas20.

En el periodo entre 1982 y 1996 existió un apoyo sistemático para la promoción de empresas públicas, que se asentó en una política de modernización, con el objetivo de hacerlas competir con las grandes multinacionales y con las empresas privadas más dinámicas. Esta línea de actuación se aplicó en sociedades como Repsol, Argentaria y Telefónica, entre otras. Sin embargo, la convergencia económica exigida por la Unión Monetaria Europea provocó un cambio de tendencia y se produjo una progresiva privatización de algunos grupos empresariales públicos, como fue el caso de Repsol, Argentaria y Endesa. La llegada al poder del Partido Popular (1996-2004) acentuó esa política con la completa privatización de dichas compañías21.

En resumen, en las últimas décadas se ha difundido una convicción -más o menos aceptada-, sobre la excesiva dimensión que ha alcanzado el Estado y su incapacidad para afrontar determinadas actividades. Esta situación requiere devolver a la sociedad su protagonismo, su iniciativa y su libertad. En este proceso la palabra clave es «privatización», no en el sentido de venta de empresas públicas a manos privadas, sino en la devolución de actividades a la iniciativa social. La incorporación a la Unión Europea ha provocado la necesidad de impulsar una serie de desregulaciones y privatizaciones, que a su vez han suscitado la desaparición de monopolios, aunque todavía exista cierto control por parte del Estado en algunos servicios públicos22.

 

IV. Un nuevo espacio europeo

 

La Unión Europea ha cuestionado la vieja concepción de «servicio público», eje central del Derecho administrativo en épocas pasadas, y ha cambiado el paradigma sobre los grandes servicios públicos -suministro de gas y electricidad, abastecimiento de agua, ferrocarril, transporte aéreo y urbano, correos, teléfono, etc.-, por la utilización de las fuerzas económicas que la concurrencia desencadena. En esencia, ha establecido que la reorganización de los servicios públicos esté presidida por las ideas de concurrencia y competencia.

 

1. La reformulación del concepto: ¿cambio global? o ¿innovación europea?

 

Frente al pensamiento clásico que intenta preservar los principios básicos del concepto, ha surgido una tendencia que propugna su reformulación y el abandono del carácter «estatalista» que le ha caracterizado históricamente. La revisión del concepto de servicio público ha sido necesaria no sólo por un cambio en el modelo de Estado, sino también por la integración de los países en un mercado único presidido por cuatro aspectos esenciales: 1) libertad de comercio de productos y mercancías; 2) libertad de establecimiento y prestación de servicios en el marco de la Comunidad; 3) libertad de movimiento de capitales; y 4) libertad laboral. Esto se traduce en la ruptura de los monopolios comerciales que no se encuentren vinculados a una misión de interés general y ha provocado la adaptación de algunas regulaciones de los grandes servicios públicos. El desarrollo de la Unión Europea ha permitido a las autoridades comunitarias penetrar en temas que anteriormente se encontraban reservados exclusivamente a los Estados. La mayor parte de las actividades calificadas de «interés económico general», conforme al Derecho Comunitario, son calificadas como servicios públicos en muchos de los Estados miembros de la Unión Europea. En consecuencia, los gobiernos respectivos están viendo reducidas sus competencias.

La confluencia de las culturas jurídicas británica y continental, nórdica y latina en la Europa comunitaria, ha originado la necesidad de una «idea común de lo que debe entenderse por servicio público en un mundo de libre mercado». Este nuevo concepto jurídico, establecido en todos los países miembros, es el principal impulsor de la competencia en los servicios públicos. El Derecho privado y el Derecho mercantil han adquirido un mayor protagonismo frente al Derecho público. Esta tendencia se muestra en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, así como en la defensa de la competencia en la vida económica. De forma paralela, la crisis financiera del Estado, provocada por un incremento desmedido del gasto social y su consiguiente endeudamiento público, ha originado desajustes en las economías occidentales: alta tasa de inflación, elevados tipos de interés, crecimiento constante de la deuda y progresiva expulsión de la inversión privada. Estos aspectos han generado la modificación de ciertas orientaciones del Estado social, que hasta ahora se consideraban intangibles. Cabe resaltar un amplio proceso de privatización y liberalización de sectores de la economía que se encontraban sometidos a la planificación y gestión estatalizada de monopolios23. Son los casos de los transportes (aéreo, marítimo y ferroviario); abastecimiento de agua; telecomunicaciones (televisión y radiodifusión); industria y comercio farmacéutico; sector bancario, crediticio y financiero; así como los sectores energéticos (petróleo, gas, electricidad)24.

La reconsideración del servicio público no significa una privatización masiva e indiscriminada. La privatización supone la «desnacionalización», pero conlleva una inmediata regulación de la actividad de las empresas privatizadas. Esta regulación debe responder al objetivo primario: que las empresas puedan actuar en régimen de competencia, con posiciones jurídicas claras e iguales de los competidores. La excepción –derechos especiales o exclusivos-, tiene un alcance estrictamente limitado. Los Estados tienen la obligación de clarificar las reglas jurídicas por las que se rigen sus servicios públicos, del mismo modo que el poder estatal ha establecido reglas estrictas para los servicios locales (servicios mínimos, modos de gestión, procedimientos a seguir, etc.)25.

 

2. Las exigencias de las normativas comunitarias

 

Ha existido cierta contradicción entre el concepto de servicio público tradicional y los postulados expresados en las nuevas resoluciones comunitarias. Las empresas de servicio público y las concesionarias de monopolios fiscales vulneraban numerosas normas, tales como la prohibición de monopolios industriales y comerciales; la libertad de importación y exportación de mercancías; la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios dentro de la Comunidad; así como las normas sobre competencia, por citar solo algunos. Las posibles excepciones a tales normas requieren que cada Estado justifique la necesidad de configurar determinadas actividades en régimen de derechos exclusivos. Por otro lado, el monopolio queda estrictamente limitado a actividades en las que es absolutamente imprescindible. Con estas exigencias resulta difícil demostrar que la competencia hace imposible el desarrollo de la actividad. Por ejemplo, en materia de correo, telecomunicaciones, navegación aérea, producción y distribución de carburantes o en la generación y venta de electricidad al por mayor. También resulta complicado defender la necesidad de monopolio en tareas vinculadas a las corporaciones locales (art. 86 Ley de Régimen Local). Es el caso de los mercados, mataderos y lonjas centrales, aprovechamientos de residuos, transporte público, etc. El desarrollo de la actividad sin régimen de monopolio, puede resultar más compleja para los operadores, pero resultará más barata para los ciudadanos. La normativa comunitaria postula que no se puede prohibir la competencia, excepto que ésta haga imposible el cumplimiento de las labores de servicio público. En consecuencia, gran número de los tradicionales servicios públicos se han visto obligados a abrirse en competencia.

La normativa comunitaria, por tanto, ha obligado a distinguir entre las tareas de «servicio de interés económico general» (Public Service Obligations) asumidas por el titular del derecho exclusivo, que en todo caso hay que garantizar, y aquellos otros servicios o actividades de contenido específico, distintos y separables de aquél. Y así lo ha hecho la Comisión en sucesivas decisiones referidas al campo de las telecomunicaciones, el correo, los transportes marítimos, la televisión o el sector eléctrico26. En todos los casos la práctica más frecuente ha sido la apertura parcial del servicio a la competencia en algunas de las prestaciones específicas en que el monopolio no se estimó justificado. El equilibrio económico del servicio básico puede garantizarse mejor si se prohíbe la concurrencia en otras actividades rentables. De este modo, el titular del monopolio podría encontrar ingresos complementarios para financiar cómodamente el servicio básico. Es el caso de los subsidios que han sido habituales en el servicio público tradicional. Pero no parece conveniente una medida tan radical como la negación de toda concurrencia en cualquier actividad del sector, como medio para mantener el equilibrio financiero. Existen otras posibilidades como la cuota de conexión, los cánones de coincidencia o la pura y simple subvención procedente de los ingresos o tasas recaudados en las actividades concurrentes.

El Derecho Comunitario ha desarrollado una técnica que permite diferenciar dos aspectos del servicio público. Por un lado, suscita la distinción entre servicios u obligaciones básicas, prestados con carácter universal a todos los ciudadanos, o la cobertura de servicios mínimos, que asegure las necesidades de lugares o grupos aislados. Por otro, ha señalado las prestaciones o actividades complementarias en las que la concurrencia es posible, como son los casos del suministro de gas, transporte marítimo, teléfono o correos. La legislación comunitaria tiene una influencia profunda en la regulación de los servicios públicos de cada Estado miembro e intenta hacer compatible la responsabilidad del servicio universal que corresponde a cada Estado miembro, con el régimen competitivo y concurrencial que exige el mercado único europeo. En este sentido, las resoluciones relativas a los principios del servicio universal en el sector de las telecomunicaciones, han sido algunas de las formulaciones más completas del nuevo concepto de servicio público en cuanto «servicio universal», que fue plasmado en las Directivas de Telecomunicaciones de 199727. Esta documentación reconoce que «el objetivo principal de la política comunitaria en materia de telecomunicaciones es la liberalización de todos los servicios públicos de telefonía vocal y el mantenimiento, al mismo tiempo, del servicio universal»28. En esencia, se establece que las autoridades nacionales, dentro de los límites impuestos por la legislación comunitaria, son las competentes para determinar cuáles son las obligaciones de servicio universal de acuerdo con las condiciones específicas de cada país. Al unísono se aprecia que la noción de este término evolucionará al ritmo del progreso técnico, del desarrollo del mercado, de los cambios en las necesidades de los usuarios y, en definitiva, del desarrollo económico del país. Esta técnica, frente al régimen clásico de los servicios monopolizados, trata de ofrecer mejores soluciones a los problemas de la sociedad actual. Su objetivo básico es alcanzar el bien común con la mínima restricción de la libertad y sin tener que convertir al Estado en protagonista único o exclusivo de las actividades económicas29.

 

V. Derecho y sociedad: el cambio de un modelo de Estado

 

En los servicios públicos, los gobiernos –ya sean locales, regionales o nacionales- adquieren la responsabilidad de una prestación eficaz, asegurando la garantía de un funcionamiento regular y continuo, así como el amparo para que los ciudadanos puedan acceder en condiciones equitativas. En etapas anteriores, la calificación como servicio público de una actividad determinada la ha excluido de la aplicación de todas o alguna de las reglas del mercado. La deriva se ha manifestado en la utilización de instrumentos del Derecho público para satisfacer una necesidad colectiva, con las consiguientes prerrogativas para la Administración y el establecimiento de unas garantías para el particular o empresa que desarrolla la actividad catalogada como servicio público. En los siguientes apartados se intenta describir cómo los cambios políticos y económicos experimentados en la sociedad han provocado la exploración de recientes técnicas de organización.

 

1. La búsqueda de nuevas técnicas de organización de los servicios públicos

 

La superación de la ideología «nacionalizadora», gracias a la liberalización de actividades y privatización de servicios que le acompañan, ha dado lugar a un nuevo cuerpo jurídico dedicado a regular la actividad de las antiguas empresas estatales, que actualmente se hallan privatizadas, en su calidad de gestoras de servicios públicos. Este aparato legal detalla una serie de cuestiones que anteriormente –cuando la empresa estaba nacionalizada-, no se consideraba necesario especificar30. Por ejemplo, se pormenorizan las obligaciones de la prestación, la resolución de las quejas de los usuarios, la forma de la fijación de las tarifas, las relaciones con las empresas competidoras, etc. Una vez puntualizadas estas cuestiones, todo lo demás puede confiarse a la libre competencia31.

Este planteamiento de fondo ha conducido a que la Administración relegue cuestiones como la minimización de costes, la adaptación de las tarifas a los costes necesarios, o la previsión a largo plazo de las infraestructuras. En España, después de 1975, las necesidades coyunturales –inflación de costes y situación política-, provocaron que se dejaran de lado las cuestiones anteriormente citadas. Con el paso del tiempo, la financiación pública de unos servicios deficitarios y la necesidad de expansión frente a una demanda creciente, comenzó a ser algo insostenible para la economía nacional. Ante esta situación –servicio público desenfrenado bajo el sistema de titularidad y monopolios públicos, mayor demanda de recursos, oferta insuficiente y deterioro en la calidad de las prestaciones, etc.-, ha resultado coherente la búsqueda de nuevas herramientas que permitan solucionar tan profundo problema. La entrada de la «competencia», y la consiguiente liberalización de los servicios públicos, ha sido una de ellas. La competencia es el resultado de la confrontación pacífica entre sujetos libres e iguales, que genera acciones comerciales activas y competitivas. Las palabras «liberalización», «privatización» y «desregulación» son términos casi sinónimos, aunque cada una pone el acento en una acción específica: aumento de la libertad, reducción de empresas públicas y supresión de trabas administrativas32. Posteriormente, durante la etapa de los gobiernos socialistas (1982-1996), se comenzaron a tomar medidas destinadas a corregir los excesos del servicio público monopolista. En esos años fue evidente la introducción de competencia en los servicios públicos y la progresiva transformación en servicios comerciales de actividades que habían funcionado en régimen de monopolio estatal.

 

2. La necesidad de establecer un equilibrio

 

Establecer un equilibrio entre distintos operadores, que buscan la máxima rentabilidad en la prestación de servicios públicos, no resulta tarea fácil. El traspaso a la iniciativa privada requiere precisar con exactitud las tareas que se pueden desarrollar en el libre mercado y las prestaciones que deben ser garantizadas por la autoridad administrativa. El monopolio contaba con la ventaja de la simplicidad. Las fórmulas desarrolladas en la década de 1930 sobre el régimen de las public utilities, las essential facilities o el natural monopolies, fueron abandonadas a partir de 1950. Desde ese año, la complejidad existente en los servicios públicos (vinculaciones con la propiedad, restricciones a la libertad de empresa, etc.), desaparecieron con la implantación del monopolio estatal en los sectores nacionalizados. Treinta años después, con la introducción de la competencia, también dejan de ser viables las técnicas desarrolladas anteriormente y surgen nuevas teorías como la essential facilities. No se trata de liberalizar por liberalizar. Una liberalización mal hecha sustituye el monopolio por un oligopolio y facilitará los abusos sobre los indefensos usuarios. Conviene, por tanto, diseñar reglas e instrumentos jurídicos que permitan funcionar correctamente el nuevo régimen de libertad y concurrencia de los servicios públicos.

Es preciso delimitar cierto equilibrio entre la Administración, la empresa y la sociedad (usuarios). Esta última tiene como interés prioritario beneficiarse de la prestación concreta con la máxima calidad y el mínimo coste. Las condiciones reales existentes en los servicios públicos no tienden espontáneamente a una asignación equitativa de recursos y tarifas. Por ejemplo, ha sido frecuente que la Administración, para beneficiar a los usuarios de la energía eléctrica estableciese, durante muchos años, las subidas de tarifas por debajo de los costes. Las empresas reaccionaron disminuyendo los dividendos, lo que a su vez hizo perder el atractivo a los posibles accionistas. Por otra parte, la estructura financiera de las empresas se desequilibraba y se veían obligadas a solicitar préstamos a corto y medio plazo. Es evidente que la situación para los potenciales usuarios de un futuro más o menos cercano, no era muy beneficiosa. Los problemas generados por cuestiones como la moratoria nuclear, la fragmentación del sistema universitario, la facilidad con la que se asume el déficit de TVE, las corruptelas generadas alrededor de los cursos del INEM o los «casos de peonadas firmadas en falso» por los alcaldes de muchos pueblos andaluces, son muestras palpables de los desequilibrios existentes entre los diversos agentes (Administración, empresas y usuarios). El concepto de servicio público formulado en España debe ser compatible y homologable con el Derecho Comunitario. Ni siquiera los servicios públicos locales quedan fuera de su alcance, puesto que se ven afectados por las políticas de la Unión referidas a la libre prestación de servicios, la política regional o la de medio ambiente33. Por ejemplo, un servicio local que prestan los municipios como es la depuración de aguas residuales, está completamente regulado por las directivas europeas que los ayuntamientos españoles deben respetar en su integridad34.

En definitiva, la clarificación jurídica de los equilibrios internos reporta ciertas ventajas en el desarrollo de los servicios públicos. En primer lugar, facilita la reducción de la arbitrariedad política y de la discrecionalidad técnica; en segundo, elimina los equilibrios no basados en la buena voluntad de los gestores; y en tercer lugar, asegura la fiabilidad de unos servicios regidos por normas objetivas y exigibles ante los tribunales. Por último, hace más previsibles los efectos de la declaración de nuevos servicios públicos35.

 

VI. Principios inspiradores del nuevo modelo de servicios públicos

 

El cambio experimentado en este campo es evidente y palpable. Anteriormente existía un sistema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligación de mínimo suministro, precios administrativamente fijados, carácter temporal (reversión o rescate) y regulación total de la actividad hasta el mínimo detalle. En los últimos años se ha pasado a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, libertad de entrada (previa autorización reglada), con determinadas obligaciones o cargas de «servicio universal», pero con libertad de precios y modalidades de prestación, con libertad de inversión y amortización. En definitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente, sin mercados reservados ni ciudadanos cautivos. Por supuesto, en este segundo modelo no existe reserva de titularidad a favor del Estado. No existe una formulación de principios intersectoriales, válidos en todo el mundo y comunes a todos los servicios, que sean inspiradores de la nueva regulación. Sin embargo, es posible discernir algunos presupuestos sobre los que descansa el nuevo orden de los servicios públicos competitivos. De manera sintética, se pueden enunciar los siguientes principios: 1) desintegración vertical del sector y separación de actividades; 2) régimen jurídico de las actividades competitivas; 3) régimen jurídico de las actividades no competitivas; y 4) régimen de precios36.

 

1. Desintegración vertical del sector y separación de actividades

 

En primer lugar, uno de los presupuestos previos para la reconstrucción de la competencia en los servicios es la desintegración vertical de actividades, competitivas y no competitivas, en el seno de cada sector. Es preciso distinguir las fases o segmentos del negocio, distinguiendo las infraestructuras (comunes) y los servicios (singularizados) prestados por distintos operadores en competencia. En unos servicios ha sido más fácil que en otros. La liberalización de los viejos monopolios del petróleo y sus derivados no ha resultado muy complicada, porque se podían separar las actividades de refinería, el sistema de almacenaje y transporte y las redes o puntos de comercialización37. Algo similar se ha producido en el transporte aéreo donde son separables las flotas, los servicios y rutas, por un lado; y las infraestructuras terrestres y servicios comunes a las distintas compañías (aeropuertos, terminales, etc.), por otro. En el transporte ferroviario también se puede articular. Trenes de diversas compañías pueden circular por las mismas vías y utilizar las mismas estaciones y servicios, salvando las necesarias garantías de seguridad. Más complejidad existe en el uso común de las redes de gas o las redes de telecomunicaciones38. Éstas se desarrollan a medida que se introducen mejoras en los sistemas de control de entrada, manejo de la presión o instalación de redes inteligentes que van dando acceso a las distintas llamadas. La separación de actividades también se puede considerar en el sector eléctrico, aunque tampoco resulta fácil ni está consolidado en Europa. En resumen, la separación de actividades es un principio que se refleja en toda la estructura del nuevo modelo de regulación para la competencia y que persigue básicamente dos objetivos. El primero, la distinción entre actividades potencialmente competitivas y no competitivas, con aplicación de su respectivo régimen jurídico; y el segundo, la transparencia informativa que es conditio sine qua non para una correcta regulación, con eliminación de subvenciones cruzadas entre los diferentes servicios.

 

2. Régimen jurídico de las actividades competitivas

 

El segundo de los principios sobre los que se basa el nuevo modelo de servicios públicos es el régimen jurídico de estas actividades, que debe estar presidido por cuatro libertades: libertad de entrada, libertad de acceso al mercado, libertad de contratación y libertad de inversión. En cuanto a la libertad de entrada, cabe reseñar el contraste con etapas anteriores, donde la prestación de servicios en régimen de exclusividad ha sido lo más frecuente. Por el contrario, el nuevo modelo se asienta en la apertura del sector a la iniciativa privada y pluralidad de ofertas en los servicios. Esto significa que las empresas que reúnen los requisitos necesarios tienen derecho a prestar la actividad o servicio de que se trate. Es indispensable obtener la autorización administrativa, pero ésta tendrá carácter reglado y se limitará al control de las condiciones técnicas y económicas. Es preciso reconocer a todos los operadores el libre acceso al mercado y a las infraestructuras necesarias para su prestación. Buena parte de los servicios públicos están ligados a redes físicas: ferroviarias, eléctricas y de abastecimiento de agua, oleoductos y gaseoductos, estaciones y aeropuertos, redes de telecomunicación, autopistas, etc. Generalmente, estas instalaciones reúnen las características de un monopolio natural39. Sin embargo, los operadores necesitan el derecho de acceder a las redes para ejercer libremente en el mercado. La efectividad de dicho acceso determinará la competencia real en la oferta de servicios. Por tanto, la asignación de los derechos de acceso debe estar bien determinada en la regulación. La tercera libertad reconocida a las empresas gestoras de servicios competitivos es la que permite operar bajo principios comerciales. Es decir, es necesaria la salvaguarda de la libertad para vender y comprar sus productos, de importación y exportación, posibilidad de diversificación empresarial y libertad para la fijación de precios a sus clientes. Por último, el nuevo modelo de regulación de los servicios públicos competitivos conlleva plena libertad para realizar inversiones. Esta nueva tendencia supera el modelo tradicional basado en una planificación central de inversiones, que repercutían en las tarifas y contaban con una rentabilidad garantizada.

 

3. Régimen jurídico de las actividades no competitivas

 

El tercer principio a tener en cuenta en el nuevo modelo hace referencia al régimen jurídico de las actividades no competitivas. Resulta evidente que tras la desintegración vertical existen actividades con dificultades para aceptar un régimen de competencia, esencialmente las referidas a dos fases del negocio: los llamados servicios universales y la instalación y gestión de infraestructuras. La prestación de servicio esencial universal se refiere a situaciones en las que el mercado, por sí solo, no daría respuesta y la autoridad entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho. La competencia no es posible porque el coste de dichas prestaciones no cubre el precio que se puede pagar y ninguna empresa está dispuesta a concurrir. En este escenario la autoridad competente impone la prestación obligatoria a cualquiera de los operadores del sector, pero especificando cuál es la prestación mínima que es preciso garantizar como bien de interés general.

En cuanto a la instalación y gestión de infraestructuras, es indispensable advertir las diferencias existentes entre los diversos servicios. Por ejemplo, en el transporte aéreo es común el uso de los aeropuertos; en el ferrocarril, el uso de las estaciones y las vías; en la energía eléctrica, las redes de alta y media tensión; en las telecomunicaciones, las redes de cable; en el petróleo y gas, los oleoductos y gasoductos, etc. Sobre estas infraestructuras, los operadores ofrecen variados servicios. Por tanto, la red es la clave del mercado y su regulación presenta algunas características propias. La primera de ellas es que ha de tener una gestión autónoma, empresarial y no burocrática, permaneciendo al margen de los demás negocios. La segunda es el diseño de un «Estatuto Jurídico de las Redes y su acceso a terceros». Y, por último, se aprecia la separación entre «propiedad y uso», apareciendo un nuevo tipo de propiedad vinculada por su uso y no por su titularidad.

 

4. Régimen de precios

 

La cuestión de los precios o tarifas de los servicios públicos ha sido un tema complejo. En el viejo modelo, los conflictos entre la Administración y las empresas eran frecuentes por la falta de información y la escasa capacidad de análisis. En teoría existen acuerdos previos sobre la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las empresas, con un sistema de tarifas que cubra los costes reales del servicio. Sin embargo, las autorizaciones para revisar tarifas suele encontrar la lógica resistencia de los usuarios. Para el nuevo modelo de regulación, los precios de las prestaciones los debe determinar el mercado, aunque en ocasiones también existan precios regulados en función de la competencia real.

Las dificultades mencionadas obligan a establecer organismos reguladores que sean independientes y transparentes. Estas entidades deben adoptar decisiones asentadas en motivos sociales, técnicos y económicos; y dónde no prevalezcan solamente los criterios políticos. La experiencia británica en la privatización de las utilities practicada en la década de 1980, se ha centrado en la búsqueda de la estabilidad e independencia política y en los incentivos a la eficiencia. A pesar de todo lo expuesto, el proceso ha mostrado que la fijación de precios administrativos es siempre una operación difícil e insegura.

 

VII. Regulación de la competencia y despublificación de servicios

 

La apertura de los servicios públicos a la competencia conecta directamente con el concepto de regulación40. A la función esencial de toda regulación (proteger a la sociedad y evitar posibles daños de las actividades reguladas), se añade lo propio del servicio público, es decir, ofrecer a los ciudadanos unas prestaciones garantizadas por el Estado con sentido de continuidad, regularidad y libertad de acceso. En este epígrafe se van a analizar, en primer lugar, las normas que caracterizan la regulación de la competencia; en segundo, el papel que deben jugar los organismos reguladores, en tercer lugar, las consecuencias que comporta la despublificación de los servicios; y, por último, a título de ejemplo concreto, se describe brevemente el caso de las compañías eléctricas por el protagonismo que han adquirido recientemente en España.

En este apartado se utiliza el término latino despublicatio, que ha sido vertido al castellano como despublificación, para significar la supresión de una titularidad pública exclusiva sobre algún tipo determinado de servicio. Se trata de la operación jurídica inversa a la publicatio o publificación de un servicio. La despublicatio es cosa distinta a la privatización de la empresa o empresas públicas que puedan prestar el servicio que se despublifique. La despublificación de un servicio público es compatible con la continuidad como públicas de las empresas que desarrollan su gestión. También puede darse el caso de privatizar esas empresas sin despublificar el servicio público que prestan41.

 

1. Las empresas de servicio público y la regulación de la competencia

 

La regulación del servicio público es la alternativa correcta a la estatalización. En ambos casos el objetivo se centra en alcanzar unas prestaciones de carácter universal a las que cualquier ciudadano tenga derecho y los usuarios puedan acceder libremente. La regulación económica admite títulos jurídicos que se armonizan entre sí, parte de la libertad de contratación, equilibra pero no sustituye a los operadores económicos.

La regulación incorpora un tipo de control que relaciona la trascendencia social de una actividad con el control público que recae sobre la misma. Esta técnica persigue la efectividad y la disponibilidad de la prestación mediante la imposición de una serie de obligaciones (cargas de servicio público) a las empresas y usuarios, en cumplimiento de los fines que le señala la ley (misión de servicio público). La Administración tutela y organiza el servicio, crea empresas y utiliza su potestad sobre las compañías privadas que actúan en el sector. La intención que se persigue es obtener la continuidad y regularidad de la prestación (garantía del servicio). La universalidad es otra de las principales características del régimen de regulación de la competencia. Por servicio universal se entiende el dirigido a toda la colectividad o que es exigible por todos los ciudadanos en condiciones de igualdad. En este sentido, también significa no discriminación y la implantación de precios asequibles para todos los grupos sociales que componen el amplio espectro de usuarios. En definitiva, «misión», «garantía» y «cargas» de servicio público son los puntos esenciales de una regulación que ambiciona hacer efectiva una prestación que se quiere extender a todos (universalidad), en régimen de igualdad, pero sin acudir a la estatalización total del sector donde actúa42.

El modelo exige cambios en la relación entre regulador y regulado. El correcto funcionamiento no estriba solamente en el abaratamiento de los precios del consumidor y en el control de los beneficios de las empresas. Estas dos cuestiones son importantes, pero es necesario asegurar la inversión continuada que garantice una adecuada prestación del servicio a medio y largo plazo.

Es necesario fijar el tipo de prestaciones que es preciso garantizar, pero no erigir titularidades o reservas sobre determinados sectores. El nuevo servicio público se vertebra sobre la «concreción» de una prestación básica universal ofrecida a los ciudadanos y garantizada con el poder del Estado. Por ejemplo, cualquier servicio de transporte de viajeros –sea en ferrocarril o en autobús-, garantiza una frecuencia de salidas que esté en concordancia con la rentabilidad y la eficiencia económica. Idéntica situación se plantea con el abastecimiento de agua potable a los domicilios, cuando la empresa suministradora asegura un caudal mínimo por persona y día43. No se puede exigir más de lo admisible y razonable, aunque técnicamente sea posible. Esto no obsta para que, junto al servicio básico prestado en régimen de Derecho público, exista la oportunidad de acceder a mayores prestaciones en régimen de libertad.

Por último, conviene recordar que el servicio público es igualitario, puesto que sus prestaciones llegan a todos en las mismas condiciones; es benefactor porque favorece a los grupos sociales más desfavorecidos; y es redistributivo si así lo son las tarifas.

 

2. Los organismos reguladores independientes

 

Para solucionar los conflictos que puedan surgir en el desarrollo de la actividad se ha erigido la figura del árbitro regulador independiente, que marca las reglas específicas para que las empresas compitan libremente. Las potestades administrativas que detenta están encaminadas a garantizar las prestaciones mediante su ejercicio regulador. También debe prevalecer su carácter independiente, puesto que la existencia de intereses diversos (usuarios, empresas y administraciones públicas), requiere que el arbitraje y la regulación se encuentre en un organismo autónomo. Es indispensable establecer procedimientos sencillos, con plazos cortos, que permitan simplificar los trámites ante los organismos reguladores. Existen dos modelos bastante diferenciados. Por un lado, el método de las Comisiones o agencias reguladoras independientes norteamericanas, de carácter colegiado; y, por otro, los entes de tipo unipersonal como los directores generales de las oficinas de regulación británicas. El primero supone un desarrollo excesivamente formal y lento, donde se presta gran atención a la participación pública con audiencias y se facilita la intervención de grupos con intereses particulares44. En el modelo británico, la regulación se enfrenta a procedimientos muy simples, sin excesiva carga burocrática, pero con menor transparencia y con decisiones escasamente justificadas. Ariño sostiene que ninguno de los dos modelos es digno de imitar45. En España existen organismos similares como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el regulador del sector eléctrico, pero diferentes avatares han evidenciado la escasa independencia de estas entidades. Por ejemplo, el papel jugado por la Comisión Nacional de la Energía en caso de Endesa a lo largo de 2006 confirma esta aseveración, y similar impresión ha dejado la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. A efectos prácticos, estos organismos continúan siendo meros apéndices de los ministerios de Industria y Economía.

Sea como fuere, el procedimiento ante los organismos reguladores ha de ser transparente, diáfano, abierto a la información del público y con decisiones motivadas, puesto que en ocasiones las resoluciones adoptadas no se encuentran asentadas en datos económicos o argumentos jurídicos. En este sentido, el sistema inglés resulta excesivamente cerrado. La función del regulador no es tanto «imponer su criterio», como convencer y proponer un arbitraje para que existan acuerdos entre las partes interesadas: empresas, usuarios y Administración. La regulación económica debe respetar unas normas, pero no tiene soluciones concretas y cerradas para los numerosos problemas que presenta la cotidiana realidad. La discrecionalidad es un elemento importante y la entidad reguladora debe considerar múltiples factores de carácter económico, social, técnico y medioambiental, que concurren en el régimen de los servicios públicos. Aunque su valoración resulta complicado establecerla en una ley determinada, es indispensable mantener un equilibrio entre la aceptación de cierta flexibilidad en la toma de decisiones y la estabilidad en las reglas. Este último elemento es esencial para fomentar la credibilidad del sistema y generar confianza en los mercados de valores, al mismo tiempo que se proporciona seguridad y liquidez a los títulos de las empresas privatizadas. Por otra parte, conviene evitar las regulaciones rígidas que quedan obsoletas en poco tiempo. La estabilidad no es un valor absoluto porque ninguna regulación es un estadio final, sino un proceso que se ajusta a los cambios tecnológicos, sociales y de los mercados internacionales. De ahí la necesidad de aplicar un criterio flexible que permita adaptarla a las circunstancias de cada momento.

 

3. La despublificación de los servicios

 

La despublicatio trae consigo una nueva regulación del servicio público, controlada por la Administración, que se manifiesta en dos aspectos: la ordenación del sector y la garantía del suministro. Es significativa la denominación que adopta la Ley 34/1992 de ordenación del sector petrolero y que está estructurada en torno a dos grandes apartados: la ordenación del mercado y la garantía del suministro. Este marco legislativo se complementa con prolijas indicaciones sobre defensa del medio ambiente, derechos de consumidores y usuarios, exigencias de planificación económica, capacidad técnica y financiera de las empresas, tener asegurado el aprovisionamiento, mantener unas exigencias mínimas de seguridad, distancias mínimas entre establecimientos, cuestiones de precios, horarios, y un largo etcétera46.

En otros sectores despublificados se ha realizado un planteamiento similar. Es el caso del transporte regular de cabotaje, donde la Administración determina los requisitos que deben cumplir las empresas navieras «en orden a acreditar su capacidad económica, así como la de los buques para poder dedicarse a este tipo de navegaciones» (Ley 27/1992, art. 81.2). Idéntica situación se produce en la ordenación del transporte aéreo. Los Estados miembros de la Unión Europea han de autorizar a las compañías el ejercicio de derechos de tráfico en las rutas intracomunitarias. Obviamente, la regulación viene determinada por una serie de disposiciones como las siguientes: capacidad técnica y financiera; garantía de medios suficientes para hacer frente a las obligaciones contraídas; concertar seguros que cubran la responsabilidad en caso de accidentes, honorabilidad profesional de los directivos de las empresas; justificación del transporte según criterios de complementariedad, coordinación intermodal y utilización de las infraestructuras disponibles; y por último, las consabidas limitaciones en las tarifas en beneficio de los usuarios.

Dos ejemplos más de servicios despublificados. El primero se refiere a la comercialización de servicios y aparatos terminales de telecomunicación47. La directiva europea obligó a los Estados miembros a suprimir progresivamente los derechos exclusivos que tuvieran concedidos a entidades públicas o privadas sobre la importación, comercialización, conexión, puesta en servicio y mantenimiento de aparatos terminales de telecomunicaciones. En esta nueva regulación se imponían una serie de limitaciones como la exigencia de justificar y publicar las especificaciones técnicas; y que los operadores económicos tuviesen una cualificación técnica adecuada para la conexión, puesta en servicio y mantenimiento de las terminales48. El segundo caso es la ordenación de los servicios de correo rápido internacional. En 1991, tras su despublificación, se creó el organismo autónomo «Correos y Telégrafos» -más tarde convertido en sociedad estatal-, que se encarga de la gestión de los servicios básicos de correos, y se estableció que los demás servicios puedan ser gestionados por otras entidades públicas o privadas49.

La regulación de los servicios esenciales requiere un régimen de autorizaciones, que garantice su prestación regular y continua. Estas autorizaciones se han dado en los sectores enunciados. En el caso del sector petrolero se distinguen las autorizaciones para ejercer los distintos tipos de actividades en que se descompone el sector50. En el transporte marítimo comercial, la navegación de líneas regulares de cabotaje está sujeta a la autoridad administrativa. En el transporte aéreo se distinguen dos tipos de autorizaciones. Por un lado, la licencia de explotación que ha obtener cada empresa para ejercer la actividad; por otro, los derechos de tráfico en rutas intracomunitarias. En las telecomunicaciones todo pasa por la homologación, que ha de ser concedida por la autoridad administrativa. Y en el caso de correos, todas las empresas que deseen operar en el sector deben contar previamente con autorización.

La despublificación de servicios no supone una pérdida de las «conquistas sociales» del Estado del Bienestar, ni que en los servicios públicos solo prevalezca su sentido comercial. Todas estas nuevas técnicas –despublificación, regulación, nuevo régimen de autorizaciones, etc.-, tienen como objetivo favorecer las condiciones de los usuarios. La Administración juega un papel complementario, pero no menos importante, puesto que establece un sistema de garantías para la prestación de un servicio, que cumpla los requisitos de continuidad, regularidad, capacidad y precio, que las compañías no asumirían si solo tuvieran en cuenta su interés comercial.

 

4. El caso de las eléctricas

 

En España, las empresas eléctricas comenzaron su proceso de desregulación en 1994, tras sufrir una reordenación muy brusca en la década de 1980. La elevada inflación de la economía española y la volatilidad de los tipos de cambio encarecía las inversiones y colocaba a las empresas en situaciones financieras muy difíciles. A partir de 1987 el gobierno socialista decidió crear un marco legal y estable en el que las empresas pudieran hacer frente a esta complicada situación. La liberalización que se inició en 1994 tenía por objetivo introducir la competencia tanto en los grandes clientes como en todo el mercado. Este proceso, centrado esencialmente en la generación, avanzó muy rápidamente. Durante varios años, hasta 2002, se establecieron límites a los incrementos de las tarifas eléctricas y éstas padecieron una pérdida en términos reales (30%) y nominales (16%). El rigor extremo de los precios provocó que las compañías optimizaran su capacidad para ser competitivas en el mercado. Pasaron de ser utilities, con un nivel de rentabilidad casi garantizado, a empresas que debían luchar por el control de actividades como el gas, las telecomunicaciones, la electricidad y otros servicios. Estas sociedades pasaron de la rigidez provocada por el excesivo control administrativo, a la necesidad de competir en un mercado abierto dentro y fuera de España. La política empresarial les llevó a promover importantes inversiones fuera de nuestras fronteras, especialmente en países de América del sur; pero las iniciativas de concentración dentro del país fueron abortadas por el intervencionismo gubernativo. La justificación era no reducir la competencia.

De forma paralela, en países europeos donde las utilities son negocios protegidos y subvencionados, se producen procesos de concentración interna y se crean gigantes energéticos. Son los casos de de E.On y RWE en Alemania; EDF en Francia; y Enel en Italia; estas dos últimas controladas por sus respectivos gobiernos. La eficiencia de las españolas está por encima de las europeas en cuestiones como venta de energía, número de clientes, costes operativos por kilovatio, etc., pero su gran problema estriba en su escasa dimensión. Las dos eléctricas españolas de mayor tamaño ocupan los puestos sexto y séptimo en la tabla de empresas europeas por capitalización bursátil. Delante se encuentran EDF, E.On, Suez-GF, Enel y RWE. Esto las convierte en vulnerables frente a los gigantes europeos, tal y como se ha visto en la controvertida opa a Endesa.

Defender una política reguladora en el que ningún operador tenga más del 30% no supone que la competencia en el sector eléctrico sea mayor y mucho menos que los precios que paga el consumidor final sean menores de los que resultarían en un mercado más concentrado. La enorme dependencia de fuentes energéticas extranjeras tiene un gran peso en el precio final de la energía, y esta es la razón que favorece a las grandes compañías: cuanto mayor sea el poder de compra, mejores serán los precios que se imponen a los usuarios.

 

VIII. Conclusiones

 

La evolución del concepto de servicio público ha sido evidente en los dos últimos siglos y especialmente en las últimas décadas. En ciertos ámbitos todavía existe la idea de servicio público como algo «reservado a la titularidad pública», donde las correspondientes actividades incumben principalmente al Estado, al Poder Público, y son propias de éste y sólo son realizables por los particulares a título de concesionarios. En semejante axioma subyace la concepción de que el interés general y el bien común son cosa del Estado, de las entidades públicas. Y por el contrario, los particulares, los ciudadanos voluntaria y libremente organizados, sólo persiguen intereses particulares y exclusivamente su lucro personal.

Sin embargo, las sociedades modernas son cada vez más complejas y esta tendencia ha alcanzado a los servicios públicos, que no pueden ser gestionados con técnicas organizativas antiguas y periclitadas. Es preciso abrir camino a nuevas realidades, más competitivas y diferenciadas, ante las demandas innovadoras que requieren una mejora de los servicios y las prestaciones. Todo ello sin perder lo conseguido: la existencia de un servicio universal para todos los ciudadanos en sus niveles básicos, que exige un nuevo concepto de servicio público y un modelo moderno de regulación económica. Los servicios públicos «sacralizados» como «longa manus» del poder político deben dejar paso a términos como prestaciones sociales, eficacia, rendimientos reales y el balance «coste-beneficio». Resulta inevitable que el nuevo servicio público se plantee en régimen de concurrencia. Este debe ser el punto de partida, la regla general que puede admitir cualquier excepción que se encuentre justificada.

Esta nueva manera de entender los servicios públicos surge del reconocimiento de cuatro libertades que caracterizan a las empresas económicas: entrada y acceso al mercado, contratación e inversión. El contraste con los tradicionales principios del monopolio natural resulta evidente. En éste, la gestión de un servicio público se lleva a cabo en todas las áreas que están a su alcance, pensando que el mejor escenario económico exige que una empresa abarque todo el sector. El monopolio promueve la integración de actividades para evitar la dependencia de proveedores externos. En el servicio público monopolizado no existe una división de las actividades, sino que es una estructura monolítica. Pero la disolución de los grandes monopolios tradicionales (ferrocarriles, puertos, aeropuertos, electricidad, telefonía,…), ha provocado la aplicación de técnicas que favorecen la desintegración de actividades. Esta es consecuencia de la necesaria redimensión de los servicios públicos y, sobre todo, fruto de la competencia. Cabe exigir la existencia de un «servicio universal» con un determinado nivel de «prestaciones básicas», que se plasma en los contratos de concesión como la obligación de satisfacer toda demanda razonable. Aunque la Ley de Bases de Régimen Local (art. 26), pone excepciones a la exigibilidad de prestaciones obligatorias de los municipios, conviene recordar que la Constitución española establece la garantía de un «nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español» (art. 158.1). Es decir, en los servicios públicos se distinguen unas prestaciones básicas y otras complementarias51. Tan sólo las primeras son exigibles por medios de derecho público y, por tanto, son prestaciones puestas bajo la cobertura de las potestades administrativas. El resto debe negociarse, y el legislador debe concretar las obligaciones específicas o las «cargas del servicio». En este punto la conclusión es clara: los servicios públicos deben aligerar el excesivo número de actividades que se han apropiado con el paso del tiempo y aplicar un mayor pragmatismo.

 

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1 El término latino despublicatio es quizá el «más preciso para significar la supresión de una titularidad pública exclusiva sobre un determinado servicio». Martínez López-Muñíz, J. L. (1997), p. 196. La traducción al castellano en la literatura administrativa especializada, se ha realizado con la expresión «despublificación». Aunque en puridad no es correcto castellano, pues esta palabra no la recoge en su diccionario la Real Academia de la Lengua, la empleamos a lo largo del texto para distinguirla de «privatización», con la que mantiene diferentes connotaciones. García de Coca, J. A. (1996). En el apartado VII se explican con más detalle estos términos.

 

2 Ariño, G.; De la Cuétara, J. M.; Martínez López-Muñiz, J. L. (1997).

 

3 De la Cuétara, J. M. (1997a), p. 61; Donahue, J. D. (1991).

 

4 La expresión «desregulación» suscita un comentario similar al expresado sobre despublicatio en la nota 1. Quizá sería más correcto utilizar el término «desregularización», pero se utiliza el primero por ser el más utilizado en la literatura especializada administrativa. Esencialmente se refiere a «disminución de reglamentaciones y reducción de controles públicos sobre actividades». Martínez López-Muñiz, J. L. (1997), p. 195.

 

5 Nieto Garrido, E. (2004).

 

6 Ariño, G. (1993).

 

7 De la Cuétara, J. M. (1997c), p. 119.

 

8 Meilán Gil, J. L. (1968).

 

9 De la Cuétara, J. M. (1997a), p. 63; Bullinger, M. (2005), pp. 29-49.

 

10 Ariño, G. (1975) y (1997); Matés, J. M. (1998b).

 

11 Matés, J. M. (2002).

 

12 Ariño, G. (1997) ; Matés, J. M. (1998ª).

 

13 Matés, J. M. (1997) ; Álvarez Fernández, M. (2004).

 

14 Ariño, G. (1993) ; Matés, J. M. (2004).

 

15 Matés, J. M. (2001).

 

16 Ortega Bernardo, J. (2006).

 

17 Marti del Moral, A. (2000); González-Varas, S. (2001).

 

18 De la Cuétara, J. M. (1997c), p. 118.

 

19 Del Guayo, I. (2004).

 

20 Carlón Ruiz, M. (2006); Marti del Moral, A. (2000).

 

21 González-Varas, S. (2004).

 

22 Ariño, G. (1997), p. 23; Marti del Moral, A. (2000).

 

23 Moreu Carbonell, E. (2003).

 

24 Martín Mateo, R. (1988).

 

25 De la Cuétara, J. M. (1997), p. 66.

 

26 González-Varas, S. (2001).

 

27 Marti del Moral, A. (2000).

 

28 Martín Mateo, R. (1988).

 

29 Martínez López-Muñiz, J. L. (1997); Marti del Moral, A. (2000).

 

30 Moreu Carbonell, E. (2003).

 

31 De la Cuétara, J. M. (1997), p. 120.

 

32 Martín Mateo, R. (1988).

 

33 Sosa Wagner, F. (1997).

 

34 Matés, J. M. (1998ª).

 

35 De la Cuétara, J. M. (1997), p. 84.

 

36 Ariño, G. (1997).

 

37 García de Coca, J. A. (1996).

 

38 Civitarese, S. (2005).

 

39 Matés, J. M. (1998b).

 

40 Rodríguez-Campos, S. (2005), pp. 405-406.

 

41 Villar Palasí, J. L. (1964); Martínez López-Muñiz, J. L. (1997), p. 196.

 

42 Lock, R. H. (1991a).

 

43 Matés, J. M. (1999).

 

44 Lock, R. H. (1991b).

 

45 Ariño, G. (1997), p. 49.

 

46 García de Coca, J. A. (1996).

 

47 Revuelta Pérez, I. (2002), pp. 531-532.

 

48 Arroyo Jiménez, L. (2005), pp. 265-297.

 

49 Cueto Pérez, M. (2006).

 

50 García de Coca, J. A. (1996).

 

51 Fernández García, M. Y. (2006), pp. 325-338.

 

 

 

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